《知识产权法论文精选4篇》

在现实的学习、工作中，大家都写过论文，肯定对各类论文都很熟悉吧，通过论文写作可以培养我们独立思考和创新的能力。怎么写论文才能避免踩雷呢？这里是整理的知识产权法论文精选4篇，希望可以启发、帮助到大家。

知识产权法论文 篇1

法律论文

关键词：转基因生物技术知识产权

转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物（Genetic-callyModifiedOrganisms,GMOs）往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状，因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而，转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种，因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时，由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论，各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求，从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场，就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。

一、转基因生物：知识产权法面临的崭新挑战

转基因又称基因工程或基因修饰(geneticmodification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门，知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而，知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位，在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而，转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技，它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。

法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说，一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而，对于转基因技术，由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程，因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有，抑或应当归全人类所有？这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象，一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接，将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合，从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护，对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护，对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护？这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。

二、生物产品绿色壁垒：生物知识产权壁垒的表现形式

世界贸易组织（WorldTradeOrganization,WTO）作为当前世界上最重要的国际贸易组织，在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范，部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此，WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则，力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下，传统的国家职能不再由国家单独行使，而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下，WTO立法框架仍然存在严重漏洞，致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。

绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒，是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名，通过制定一系列复杂苛刻的环保标准，对来自其它国家的产品及服务设置障碍，以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》（AgreementonTechnicalBarriertoTrade,TBT协议）规定，WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准，但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时，可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定，某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准，以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论，同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突，因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状，对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论，经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场，其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用，可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品，或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后，生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益，因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样，发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势，一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门，另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去，会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差，并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。

绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系，而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇，从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷，通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。

三、知识产权法保护：转基因生物技术发展的必然出路

由于转基因生物往往具有优良的性状，因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷，主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家，转基因作物是采用率最高的农业新技术，其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10]因此，以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场，首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时，作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创，因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制，是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时，也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面，如果放任转基因生物及其制品越境转移，一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化；另一方面，如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施，则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术，并最终损害发展中国家的合法利益。[12]

要解决转基因生物（GMOs）及其制品面临的国际贸易困境，就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护，从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性，知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益，并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功，但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护，才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展，并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。

首先，要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来，转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此，相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构，将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范，对同类生物产品实行同等准入标准，取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。

其次，要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同，在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端，在难以制定统一实体规范的情况下，各国应当严格执行有关冲突规范，加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前，知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质，因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。

最后，要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性，绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生，这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护，促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。

TheIntellectualPropertyDifficultyandOutletofGMOsTechnology

Abstract:.

Keywords:GMOsBiologytechnologyIntellectualproperty

[1]周纪昌：《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》，载《经济经纬》2004年第5期。

[2]李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第340页。

[3]李长健主编：《新编经济法通论》，中国民主法制出版社2004年版，第50页。

[4]【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。

[5](1995),thirdrevisededition,MartinusNijhoffPublishers,.

[6]刘迅：《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》，载《农村经济》2005年第1期。

[7]张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第125页。

[8]如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案，进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。

[9]邵沙平、余敏友主编：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第121页。

[10]喻翠玲、冯中朝：《全球转基因作物生产概况与发展趋势》，载《生态经济》2005年第7期。

[11]李正明：《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》，载《商业研究》2005年第9期。

[12]何艳梅：《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》，载《国际贸易问题》2005年第10期。

[13]郑成思主编：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第17页。

[14]李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社2003年版，第12页。

知识产权法论文 篇2

知识产权法的全球化趋势

表现

20世纪末，“法律全球化”的理论引起了人们的注意。笔者认为，法律全球化实质上是法律趋同化的一种形态，是各国通过缔结、加入国际条约而实现的法律趋同化。与法律趋同化的另一途径——法律移植不同，法律全球化表现为各国普遍的参与缔结、加入国际条约，使本国法律服从于国际规则和标准，从而在更大范围、更多领域相互借鉴吸收，形成共识。

在这个意义上，知识产权法似乎早已开始了全球化。尽管第一部专利法在1474年才诞生，第一部版权法在1709年才出世，第一部商标法在1803年才萌芽，但知识产权法的国际合作在19世纪末就开始了。据统计，到1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称伯尔尼公约）缔结之前，在版权领域签订的双边协定在欧洲已达30多个。及至19世纪后期，寻求知识产权多边保护的努力开始尝试，并取得成功。1883年的《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约）开创了通过多边国际条约协调各国知识产权法的先河。从此以后，多边国际条约不断涌现，日渐细密，如今已蔚然大观，全球性的知识产权国际条约已达到30个。这些条约涵盖了版权、专利、商标、原产地名称、集成电路布图设计、植物新品种、科学发现等广泛的领域。在世界知识产权组织（WIPO）、联合国教科文组织以及世界贸易组织（WTO）的推动下，以知识产权多边国际条约为指引，各国逐渐卷入了知识产权法的全球化历程。

动因

掐指算来，知识产权法历史只有短短几百年，却引导了法律全球化的潮流，其原因在于知识产权法的客体（暂称为知识产品）具有内在的全球化特征。知识产品的无形性和可复制性，使得知识产品不能像有体物一样在空间上进行占有，从而排斥他人未经允许的利用。正是如此，各国才逐渐颁布知识产权法，以禁止非法使用他人的技术、作品、商标等知识产品。然而由于知识产品的特性，可以在全球传播，而各国知识产权法的地域性，使得知识产品的所有人对国外未经许可使用其知识产品的行为，仍然望尘莫及。从国家利益的角度观察，由于本国的知识产品在国外得不到适当保护，国外市场就会受到损害，甚至丧失。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。因此，知识产品的无形性是推动知识产权法全球化的内在动因，而国家利益，尤其是发达国家的利益是知识产权法全球化的外在力量，而且是最具影响的力量。

知识产权法的全球化进程

在知识产权法的全球化进程中，国际条约扮演了举足轻重的角色。一方面，知识产权国际条约的调整内容和保护水平，是知识产法全球化进程中的国际标准；另一方面，知识产权国际条约影响甚至决定着其成员的知识产权保护水平，甚至对非成员也有指引和参照作用。

自我演进

分析100多年来知识产权国际条约的历史，可以发现国际条约自我演进的途径有两个：一是修订已有的国际条约，如1886年缔结的伯尔尼公约从1896年至1971年进行了7次修订；二是制定新的国际条约，比如1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演及录音制品条约》（WPPT）。国际条约在不断修订和全新制定的过程中，为适应各国经济交往的需要和科学技术的进步，在保护范围、保护水平和规范内容上，不断的取得进展。保护范围不断扩大。国际条约所涉及的范围由最初的发明、实用新型、商标、商号、文学艺术和科学作品，不断扩及到原产地名称、植物新品种、视听作品、印刷字体、科学发现、奥林匹克会徽、集成电路、商业秘密等。而1979年缔结的《避免对版权使用费收入重复征税多边公约》甚至涉及到了版权人的国际税收问题。

保护水平不断提高。100多年来，国际条约的保护水平不断提升，表现在以下几个方面：延长权利保护期限，比如专利保护期限在《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS协议中被延长到20年；扩展权利保护内容，比如WCT增加了版权人对其作品的网络传播权；增加权利救济途径，比如TRIPS协议要求对知识产权的行政终局决定应当提供司法审查的机会。

规范内容不断拓展。国际条约起初注重于规范知识产权的实体内容，比如受保护的客体、权利范围、权利期限等，表现为巴黎公约、伯尔尼公约等。不久又关注知识产权的程序内容，表现为《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。TRIPS协议甚至把触角伸进了知识产权国内执法程序，包括民事、行政、刑事程序以及临时措施和边境措施等，而在过去这一切领域被视为国内立法问题。但随着全球化的发展，知识产权国际条约的内容也越来越细密，1996年缔结的WCT和WPPT规定了版权人禁止他人规避其保护版权的技术措施的权利，即为其适例。

各国的适用

由于国家是否加入某一国际条约拥有自主选择的权利，所以各国可以根据自己的经济状况和利益衡量，来考虑是否加入某一际条约。因此，尽管WIPO一直致力于知识产权国际条约在各国的承认和生效，但其管理的国际条约在成员国数目的增长上，总体上还是比较缓慢。甚至还有一些知识产权国际条约至今没有生效，比如1989年缔结的《集成电路知识产权条约》，及至于今，也仅仅一个国家签署了该条约。但是，随着WTO介入知识产权保护领域，严重削弱了国家加入知识产权国际条约的自主性。在经济全球化的背景下，不加入WTO，就难以融入世界经济发展的潮流，而一旦加入WTO，就必须全部接受包括TRIPS协议在内的一揽子协议。所以TRIPS协议虽在1994年才缔结，但目前已在WTO的100多个成员中生效。而且在WTO框架下，其成员还必须承担原本并没有加入的国际条约所确立的保护义务。比如前述的《集成电路知识产权条约》，其生效本来是遥遥无期，但TRIPS协议第35条却要求全体成员依照该条约为集成电路布图设计提供保护，至使尚未生效的此条约却在WTO的100多个成员得到了实际执行。从这个意义上，很多国家，尤其是发展中国家甚至是被迫参与知识产权法的全球化进程的。

知识产权法的全球化忧虑

对国家的限制

历史上，殖民国家对被占领地的法律移植（法律殖民）一直没有间断，香港的法律制度就是英国殖民产物的延续，我国清末的变法图强也渗透着西方国家压力下的被迫与无奈。法律全球化，似乎又给西方国家尤其是美国带来了输出其法律模式的机会。在国际条约的修改和制定中，发达国家总是试图将自己的法律制度反映在国际条约中，而且由于其经济强权的压力，往往得以成功。如上所述，国际条约的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，规范内容不断拓展，其成员国的立法空间就相对压缩，特别是限制了发展中国家试图通过知识产权立法去追求保护本国经济利益的努力。所以，美国学者弗莱德·H·凯特认为：“全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家构成了挑战。”对国家利益的损害

对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身，而转化成为一种经济竞争的手段，因此发达国家总是寻求高水平的知识产权国际保护。除了在WIPO框架内继续争取知识产权的高水平保护外，发达国家在WTO框架中把知识产权与国际贸易勾连起来，迫使发展中国家接受其设计的知识产权国际保护规则。TRIPS协议对知识产权的保护水平已上升到一个新的阶段，例如明确将计算机软件作为文字作品予以保护，强化对于驰名商标的保护以及将商业秘密纳入知识产权保护范围等等。这都在很大程度上反映了发达国家在国际贸易中的利益，而对于发展中国家普遍关心，并且对其有利的民间文学的保护，在TRIPS协议中则没有丝毫的提及。因此发展中国家接受TRIPS协议的结果，只能是更多的保护发达国家的而非自己的知识产权。发达国家不费一枪一炮，就通过国际条约实现了其国家利益在全球的拓展，比近现代的法律殖民主义还来得容易，并且显得更加人道和隐蔽。但对发展中国家而言，由于其知识产权的弱势状态，经济利益会受到很大的损害。

对国民观念的冲突

在国际知识产权权利膨胀的大环境下，中国出于种种现实因素的考虑，在立法上也不得不表现为与国际规则接轨。然而法律不仅是一种操作性规程，从某种意义上说，它更是一种文化，因而它不能不顾及一个民族历史上形成的习惯与传统。而我国传统上并没有形成尊重和保护知识产权的习惯，尽管我国宋代《东都事略》一书有“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”的牌记，表明版权保护的观念已有萌芽，但整体上我国私法制度不发达，私权观念也因之淡薄，对国民而言，知识产权还是舶来品。这并不是宣扬我们不应当尊重知识产权，而是表明在这样的历史背景下，国民知识产权保护的意识，应当循序渐进，逐步加大。但是随着知识产权法全球化的蔓延，在外来经济和政治压力下，我国知识产权保护不得不紧跟国际条约确立的保护水准，在时间上并没有给国民一个心理上的缓冲期。

知识产权法的全球化适应

以国际条约为主导的知识产权法的全球化，已经势不可挡，但其全球化应当是有限度的，这种限度来自于世界政治经济发展的不平衡。因此，作为一个发展中国家，我国在知识产权法的全球化进程中，应当充分考虑本国的经济实力和法律观念，注重国家利益的维护，反对保护标准不相适应的提高。否则，知识产权立法尽管在法律理论上恰当自如，但如果脱离了实际，就会丧失其合理性，蜕变为纸面上的逻辑符号，徒具美学的意义。

国际外交上的适应

首先在外交上应当加强团结，共同维护发展中国家的利益。一方面推动制定或修改有利于发展中国家利益的国际条约。在传统知识和遗传资源的保护上，发展中国家已经在WIPO框架中努力的争取。另一方面，反对发达国家通过国际条约将知识产权保护提高到发展中国家不能接受的不合理的水平。发展中国家虽然在经济上处于弱势地位，但并不意味着其努力就没有效果。2001年11月，在卡塔尔首都多哈WTO第四次部长会议上专门通过了《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》，强调TRIPS协议应当有利于各成员维护公共健康，尤其是能够让所有人使用有关的药品。这都是发展中国家努力斗争的结果。

其次，在条约的加入上进行选择和取舍。尽管在WTO框架下，对国际条约的承认和遵守已经变得具有了相当的强迫性。但多数条约仍然是以自愿加入为原则，有很大的选择余地。各国可以根据政治和经济利益的需要，做出加入或不加入某些条约的选择。即使加入了某一条约，也可以根据情况对一些允许保留的条款予以保留。国内立法上的适应

知识产权保护水平的高低，关涉到国家利益，因而国内立法应当以维护国家利益为原则。知识产权问题上所体现的国家利益，即使在发达国家也是必须斟酌的。美国在联邦版权法颁布100多年后，才宣布在有限的条件下对4个国家的作品给予版权保护，直到1989年才加入伯尔尼公约。因为在此之前，保护外国的版权对美国没有太多的利益。我国主要是知识产品的输入国，因此在扩大知识产权的保护范围，提高知识产权保护水平上，更要保持谨慎的态度。

知识产权法论文 篇3

〔关键词〕知识产权法，域外效力，司法实践

近几年来，有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点，作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣，沉淀下来，从已公开的案例来看，我们会发现一个有趣的现象：在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中，几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同，依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权，被告电影学院从教学实际需要出发，挑选在校学生吴琼的课堂练习作品，即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品，用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下，在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定，1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节，电影节放映该片时，观众除特定的学生、教师外，还有当地公民，且组委会还出售了少量门票。限于本文主题，笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义，涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件，即民事法律关系的主体、客体，产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案，毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为，北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定，构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉，但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看，一、二审法院的判决无可挑剔：1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定：“人民法院在审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规；我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶，随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中，审理法院依然依据我国著作权法认为，被告在我国境外联合发行CD唱片，没有给原告署名和支付任何报酬，侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世，知识产权法一改再改，但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动，甚至有加强趋势。2004年2月18日，北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定：“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件，双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持？我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知，我们是大陆法系，立法深深的受到法学理论的影响，法官不能“造法”,不能越雷池半步，而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力，更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力，至今仍分歧较大，司法实务也只得雾里看花，亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为，法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人，而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为，所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为，“法律的域外效力，亦称属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人，不论该人在境内还是境外都有效，都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异，但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的，只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说，国际私法中的域外效力可分两种，一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力，即本国法对境外的本国人有效的，另一种是现实的域外效力，即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力，如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说，只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话，那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种，虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域，很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的，即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力，知识产权法亦不例外，因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了，换句话说，只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为，知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力，原则上不发生域外效力，因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此，早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为，本国法院为不方便法院，从而拒绝行使管辖权，大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权，其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定，应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展，知识产权法的法律冲突也就产生了，其原因有：国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权，为法律冲突的产生提供了条件；各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同，法律冲突不可避免；即使在国际条约的缔约国之间，因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间，也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)

鉴于此，有关国家已开始知识产权的冲突立法，承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定：“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定，对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)

(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性，它只在权利登记地或被请求保护国有效，谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家，地域性也并未全面消失，只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告，依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变，知识产权法却可以具有域外效力，两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初，典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为，一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动，而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件：原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯，原告向法院提讼，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理，法院同意了原告的请求，并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内，已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞，就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为，涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护，“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异，也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同，如果依照中国法处理发生在法国的案件，势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是，有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法，被国际私法学界奉为经典的，由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范，且并不排斥外国知识产权法的适用，例如《示范法》第95条：“著作权的成立、内容和效力，适用权利主张地法”;第99条：“知识产权侵权的法律救济，适用请求保护地法。”(11)

澄清了理论上的迷雾，找到了案例的支持，我们还在犹豫什么？

注释：

〔1〕韩德培。国际私法新论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平。国际私法原理〔M〕.北京：法律出版社，2003.10,154.

〔3〕赵相林。中国国际私法问题研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2002.4.

〔4〕黄进。国际私法〔M〕.北京：法律出版社，1999.17.

〔6〕李双元。国际私法学〔M〕.北京：北京大学出版社，2000.307-309.

〔7〕郑成思。知识产权论〔M〕.北京：法律出版社，2003.415.

〔8〕郑成思。知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报，1997,(2).57.

〔9〕冯文生。知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思，知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京：中国政法大学出版社，2000.305.

〔10〕陈锦川。涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用——下篇：法律适用篇〔J〕.电子知识产权，2005,(3).37.

知识产权法论文 篇4

关键词：知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利，无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为，其客体已不限于知识领域，而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域，因此，知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论，以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权，它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征，知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词，由于其偏重于"知识"类的智力成果，在诸多无形财产面前已显得力不从心，所以建议从保护客体的无形性入手，采用"无形财产权"这一术语，并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下：1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言，知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法，无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对有形物所有权的一种财产权体系，除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象，它充分揭示了权利人财产利益的实质，从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此，可以认为，无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

[12]马俊驹梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载中国法学2001年第2期。