《法学研究论文【最新8篇】》

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法学研究论文 篇1

在中国，作为文学研究的学术话语体系，用了“文艺学”和“文学理论”这两个名称进行二而一又一而二的言说，呈现了学科的用语混乱。这两个名称，前者拥有权威学科目录支持（为共和国前期权威部门和改革开放后学位委员会学科目录用名），后者占有权威教材名称的优势（为童庆炳、陈传才、王一川、南帆、陶东风的著名教材用名），让言说者选词时或多或少地产生困惑；往往是互换着运用，引起读者理解上的困惑。与此同时，这一话语体系，究竟应集中在文学理论的本位，还是要把自身扩展到文化研究上，自21世纪以来，又形成了巨大的争论。宏观地看，文艺学与文学理论的名分之争和文学理论与文化研究的方向之争，后面都有同一逻辑在左右。鉴于此，且从这一学科名称的产生与演进来切入这一逻辑，并希望以这一逻辑来引导这两种争论向有益的方向演化。   一、文艺学：词源与演进   以学术方式和学科的形式言说文学，在西方至少有两个传统，英语里的literarytheory（文学理论）和德语里的literaturwissenschaft（文学科学）。当东亚受西方文化冲击的时候，这两种西方类型都经日本的二传而进入中国，前者以“文学概论”一词进入中国（体现为后来本间久雄的《文学概论》一书），成为民国时期的主流话语；后者以“文艺学”（日本学人用的汉字是“文芸学”，芸即艺）一词进入中国（体现在当时冈崎义惠的用文艺学为名的论著），在民国时期影响不大。然而，德国的literaturwissenschaft（文学科学）进入苏俄，以俄文（文学科学）为旗帜而蔚为大国，当苏俄的文学科学在中国革命的高涨中进入中国，中国则用日本人早年传入的文艺学一词对接而成为中国的文艺学，共和国前期苏俄理论一统天下，文艺学也成为学科的正式名称。   (1)英语文学理论和德语的文学科学的主要区别，在美学的理解上，英人更加突出美学是由知情意而来的情感之美，从而文学是情感之美在各文学体裁（诗、小说、剧本）上的体现，这在从20世纪前期译成中文的论著（如C.T.Winchester的SomePrinciplesofLiteraryCriticism）中有鲜明的体现。德人更强调美学是艺术哲学，艺术追求美，文学是一种艺术，文学科学对作为一种艺术的文学之研究，包括三个组成部分，文学理论、文学批评、文学史。然而，英语的文学理论和德语的文学科学又有共同点，即这一学科是艺术之学，追求美。日本人引进文学科学，是为反对当时文学理论界把文学作为文献来研究的“国文学”，突出和强调文学是一种艺术，要从艺术（即美学）的角度来研究文学，因此，把德国的文学科学译为文艺学，这个“艺”是为了让文学不是成为文献之学而是成为艺术之学。苏俄承接德国的文学科学，同样认为文学是艺术的一种，但认为整个艺术都须为政治服务，因此，文艺学成了服务于政治的政治之学，只是这一服务要通过文学中的艺术形象来实现。   这一苏联的影响，极大地影响了中国20世纪中期的文艺学面貌。   改革开放以来，中国重开与西方的对话，英语世界的文学理论进入中国，韦勒克、沃伦的《文学理论》1984年译成中文，有两点甚为重要，一是认为德国学统的literaturwissenschaf（t与此词对应的英文词为lit-eraryscholarship）不恰当，认为“文学理论”一词，除了是文学的原理、范畴、判断标准之外，还足以包括必要的“文学批评理论”和“文学史的理论”；（2）二是把文学研究分为内部研究（研究文学自身）和外部研究（研究文学与社会、思想、心理等其文学的关系），强调内部研究才具文学本性。前一个方面让英语的文学理论与德语——俄语的文艺学对接，并影响了文艺学语汇向文学理论语汇的转变；后一个方面应合了文学研究从政治的紧密关联中走出，而转向文学性的学术研究。由于文学以及相关的文学理论在文化中一直都有的先锋作用，这一转向实质是更好地摆脱了旧的文学与政治的关联，而以文学本性作为主体性，充当了时代的先锋。可以说，文艺学成了强调自身特性的主体之学。   韦勒克、沃伦的《文学理论》是西方现代思想在20世纪前期的尾声，20世纪后期后现代的出现，引起了西方文学理论的新变，其对中国的影响，一是1987年伊格尔顿的《当代文学理论引论》译成中文，文学理论呈现为一个流派史，而其中的流派，现象学、解释学、符号学、精神分析等，不仅是文学本身，而还关联到社会、心理、政治等诸多领域；二是1998年卡勒《文学理论》译成中文，一方面把对内部研究进行了文学性的推进，另一方面把外部研究扩大到文化研究，并认为文化研究是既把文学作为文化实践加以研究，又把文学分析的技巧运用到文化的其他领域，还把文学作品与其他论述联系起来(3)。这两种倾向的合力，使文艺学成为流派之学和文化研究之学。   文化研究作为一种新潮出现在西方并迅速并传入中国，于是，中国文艺学界出现了关于文艺学应展方向的争论：是文学理论的本位研究，还是进入社会的文化研究？   二、文学理论与文化研究：在分裂、关联、张力中演进文艺学中文学理论与文化研究的不同走向，第一，前者应合了现代化进程中教育体系和学术体系中学科建设和学术规范的要求，后者应合全球化时代中国与世界互动中的文化转型的要求。第二，文艺学在中国一直都有两个功能，一是完善自身的学科体系，二是作为文化先锋。自中国进入现代性进程以来，文学一直扮演了文化先锋的角色，从文学革命到革命文学，对文化变革有重要推动；从鲁迅、郭沫若、茅盾到巴金、老舍、曹禺，都因文学上的成功而在文化上有巨大影响；从《暴风骤雨》《山乡巨变》《创业史》到《艳阳天》《金光大道》，显示了共和国前期的文化功用；从伤痕文学、改革文学到寻根文学、先锋文学，在20世纪80年代有巨大的社会影响文学在文化中的高位决定了文艺学的科学建设和文化先锋这两个功能可能而且确实在合一的状态下进行。   然而，20世纪90年代以来，艺术体系和文化体系发生了巨大的变化。视觉文化中的电影和电视占了艺术体系的王位，而文学走向边缘。文艺学仅在文学之内，围绕着文学进行言说就难以取得文化先锋的作用，而要保持文化先锋的作用，就必须逸出文化之外，进入电影、电视、互联网、手机、广告等各种对社会有巨大影响的文化领域。这一变化，从现象上看，引起了文学理论和文化研究之间的论争，从实际上看，文学理论的本位守界与文化研究的跨界活动之间形成了一种张力，共同推动了文艺学在新世纪以来的丰富演化，使文艺学呈现出一种多层级的深入和界内外的互动。#p#分页标题#e#   在文学理论的界域里，有关于文学性质的审美意识形态的大讨论（童庆炳、钱中文、朱立元、董学文等），有文学如何形成中国经验的言说（哈金、南帆、张清华等），有关于文学形式的多方面研究（赵宪章、南帆、刘晓丽等），有关于文学叙事学的持续讨论（谭君强、张万敏、车文丽、陈德志等）在文化研究的论域，有视觉文化的言说（周宪等），有图像时代的谈论（金惠敏等），有文学与传媒文化以及与媒介公共事件的关系的研究（陶东风、周宪等），有文学与公共性、公共领域的言说（陶东风等），有关于文化产业、奥运会、世博会与中国形象塑造的研究（金元浦等）在由文艺学的自然延伸且又关联上其他学科并彼此关联而自成领域的，还有生态美学（曾繁仁等）、网络文学（欧阳友权等）陆扬新近的文章用斯图亚特•霍尔的核心概念“连接”（articufation）来命名文化研究的新范式(4)。这一后现代意义上的“连接”正可以借来描述文学理论与文化研究之间丰富而动荡的关系。然而，从学科的角度讲，怎样才能把文学理论和文化研究从理论上“统一”起来呢？文学理论和文化研究作为一种文化活动，不一定需要统一起来，自己做自己想做的即可，但作为学科建设、理论把握、学术演进，却需探讨这种理论统一的可能。而从“文艺学”的中文名称产生以来时而含混时而明晰时而变形的演进，从文学理论和文化研究都把自己看成是文艺学的发展方向来看，追求理论的统一，正好形成一种前瞻性的“规划”。   三、文艺学的重释：西方之Literature与中国之“文”文艺学作为一个科学，来自于世界现代性进程中教育体制中的科学体系和知识体制中的学术体系的建立，现代学术是以区别和独立来达到整体的统一，正是在这一区分性和独立性中，艺术与广大的技术区分开来，成为美的艺术，文学与其他艺术区分开来，其研究成为文学科学或文学理论。正是在这一区分性中，literature一词才从广义性的文化，蜕变而成狭义性的文学。同样，中国之文，最初指一切形式的美（包括天上的日月星辰，地上的山河动植）。先秦以后，主要指语言之美，因此，一切对语言进行美的呈再现的都是文，无论是哲学之文，如《庄子》、《孟子》），历史之文，如《史记》、《汉书》，政论之文，如章、表、奏、启还是骈文、古文、小品文，都是文。当中国走向现代进程，引进西学之后，与一般的文区别开来的，由诗歌、小说、剧本、散文构成的，作为艺术之一的“文学”，才产生出来。在西方现代性之前，作为大文化literature是有统一的法则的；在中国古代，作为一切语言之美的文，也是有统一的法则的。金圣叹在《水浒传》评点的几篇序和在《西厢记》评点里，把《庄子》这样的哲学之文，《法华经》这样的宗教之文，《左传》这样的史学之文，《公羊传》这样的理论之文，与杜甫诗这样的抒情之文，《水浒传》《西厢记》这样的虚构性的叙事之文，放在一起，认为其有共同的“文法”。   而世界现代性的演化，进入20世纪，特别是进入到后现代/全球化时代之后，在学科和学术的独立和区分继续演进的同时，各学科和交汇与互渗所勃然兴起而蔚然成风，正是在这一跨学科的氛围中，西方的文学理论变成了流派理论，面对的已经不是狭义的文学，而是广义的文化。精神分析文论把文学与梦、艺术、现实现象相关联，叙事学把文学与语言法则、图像叙事、电影叙事、新闻叙事、广告叙事相关联，后殖民主义把文学与游记、报道、讲演、历史等统一把握可以说西方现代、后现代文论的每一流派，都对文学作了这样或那样、此向和彼向的延伸，从而，以流派史的形式出现的西方当代文学理论，已经事实上扩大了文学研究，可以说已经成为了文化研究。因此，中国的文艺学应考虑如何从狭隘的只以诗歌、小说、剧本、散文为文学的研究范围里超逸出来，形成可以把文学理论和文化研究综合起来的更为广阔的学科胸怀，在理论上必要起来，在实践上需要起来。   怎样进行这样的综合呢？   正如文学一词需要重释一样，文艺学一词相应地需要重释，文学可回到西方古代的文化之广（lit-erature）和中国古代的语言之美（文），语言在文化的一切领域中流动，作为语言之美的文学也在文化的一切领域中流动。而作为研究文学的文艺学之“艺”就是对“文”之美的追求。正如在西方，艺术是追求美，在中国，文就是由内在蕴籍而外显出来的美。文有各种各样的形态，文艺学之“艺”（审美特性）随之有多样的风彩和各自的规律。当对文学之“文”和文艺学之“艺”作为新的解释之后，德语的文艺学与英语的文学理论就统一了起来，同时文学理论与文化研究的逻辑龃龉也涣然冰释了。

法律研究 篇2

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；

法学研究论文 篇3

对法学研究的研究，不能局限于纯粹的主题话语，还需要延展至相关领域，从而有助于研究的深人，并充分体现研究价值。法学教育与法学研究在根本目的上的一致性，决定了二者之间有着相辅相成的密切关系。   首先，法学研究类型与法学教育类型之间存在一定的对应性。   法律作为调整社会关系的规范，法治作为社会有序运行的机制，决定了以法律和法治为研究对象的法学是一门实践性极强的学科，决定了法学研究的根本目的是服务于法律和法治实践。由此引出两种法学研究类型：其一，直接服务于法律和法治实践的法学研究类型，即实务研究。包括两个方面：一是用法学理论指导法律的制定和法治系统的形成；二是用法学理论指导法律的实施和法治状态的推进。其二，间接服务于法律和法治实践的法学研究类型，即原理研究。这是指法学理论本身的建构，是要揭示法律和法治的建立及运行的根据和规律。两种类型的关系好比“砍柴”与“磨刀”，缺一不可。   需要指出，法律实务工作者从事法律实务本身就属于实务研究。因为法律实务既是客观外在的工作流程，也是主观内在的研究过程。换言之，法律实务乃客观外显的“实务工作”与主观内存的“实务研究”相结合的过程。所谓研究，不过就是运用理论去发现、分析、演绎、归纳和回答问题的思维活动。其中的问题是原理，就是原理研究；其中的问题是实务，就是实务研究。法律实务工作者运用法学理论解决实务问题的思维活动，当然就是法律实务研究。法律实务事关重大且专业性极强，实务者必须有严格的科学精神，不能盲目和随意，这就需要以法学理论为指导对实务问题开展细致的科学研究。法律实务有着比其他实际工作更为突出的研究特质。对此，换个角度更加清楚：法学理论工作者对法律实务进行探讨，与法律实务工作者对自己从事的法律实务进行探讨，其主观过程和规律没有什么不同，承认前者是法学研究便不能否认后者。不能认为法学研究只是理论工作者的事情，而实务工作者不需要研究，因为完全不需探讨的法律实务很少。   再看法学教育的类型。法学教育的任务是培养法科人才，其目的与法学研究一致，即通过培养专门人才来服务于法律和法治的实践。既然“砍柴”和“磨刀”都为法律和法治的实践所必须，法科人才的培养就要围绕两个方面展开：着力培养专门的实务人才和理论人才，由此形成两种法学教育类型。实务型人才培养着眼于实务工作岗位，主要是律师、法官、检察官、警察等司法和执法岗位(我国“大法学”概念包括公安学科，但中外对警务执法人员的培养都是法学院之外的另一个系统)。理论型人才培养着眼于理论工作岗位，主要是法学教师和研究员等教研岗位。   然而，要把法科学生分别培养成两种类型的岗位人才，必须清楚：究竟要着重培养学生的何种素质和能力？两种教育类型对此有何种定位？这个法学教育基本问题的答案便是法学研究。一方面，要从事法学理论研究工作的学生，必须在系统的法科学习中获取法学理论研究能力。另一方面，法律实务工作岗位固有的研究性要求实务人才具备实务研究能力，培养实务人才的法学教育类型要让学生具备这种研究能力。法科学生获取两种研究能力的共同前提是掌握理论知识，包括法学理论和相关理论知识，这是法科人才必备的基本素养。从法学教育的过程和结果来看，两种法学研究涉及三种主体：法学理论工作者，法律实务工作者，在校法科学生。其中，在校法科学生与法学理论工作者中的法学教师反映法学教育的过程；法律实务工作者与包括法学教师在内的法学理论工作者体现法学教育的结果。几种主体都可对法学原理和法律实务展开研究，但是，毕竟法学教育类型与法学研究类型之间具有一定的对应性，即法律实务人才主要进行法律实务研究，法学教育重在培养此类法科学生的实务研究能力；法学原理的研究任务主要由法学理论人才承担，法学教育重在培养此类学生的理论研究能力。任何主体都应首先具备与岗位湘适应的研究能力。当然，区分培养类型不意味着两种人才只能有单一的研究能力。两种培养类型都要让培养对象掌握法学原理和相关理论，教学中都要联系法律实务中的现实问题，教学内容本身就有重合和交叉。不同法学教育类型只是在法学研究的取向上有所侧重。   其次，法学研究类型是构筑法学教育体系的基本坐标。   法学教育的核心任务是培养有研究能力的法科专业人才。法学研究的两种类型自然成为各国构筑法学教育体系的基本坐标。外国法学教育大致有两种模式：欧洲模式与美国模式。两种模式各有不同，却都以两种法学研究为内在依据。   第一，从两种研究能力出发，对法科学生分类培养。各国法学教育品种的设置体现实务研究与原理研究的横向区分。欧洲模式中的法学本科与美国模式中的J.D.学位，都属实务教育品种，前者旨在一体化地培养法官、检察官、律师，其培养过程兼顾几种法律实务角色的理论素养和研究能力，后者直接培养律师，法官和检察官则从优秀律师中选任，其学校培养环节集中在律师的理论素养和研究能力。两种模式中的法学博士都属理论品种，着力培养法学理论方面的研究能力；法学硕士主要作为外国学生攻读法学博士的跳板。不同法学教育类型培养不同研究能力，相应的学历学位类型只作为相应岗位的资格。例如，美国的法学博士(5.J.D.)和法学硕士(LLM，)学位通常不能作为参加律师考试的资格，此类学生就不能进人法律实务岗位。   第二，从两种研究能力出发，设定不同的培养层次。各国法学教育都在学历学位的层次上体现实务研究与原理研究的纵向区分。各国法学教育设置了本科、硕士、博士等不同层次，但不同法科人才培养品种所需要的学历学位层次不同。各国法学教育的实务人才培养类型都以第一法学学历学位(所谓第一法学学历学位，是指未来要从事法律实务工作或者法学理论工作的人员第一次接受的系统的法学专业高等教育)为必要和充足。欧洲一般是4年本科，美国则是本科后的3年J.D.教育。所谓“必要”，是指没有接受过本国第一法学学历学位教育的人员，就没有从事该国法律实务的文凭资格。从事法律实务，必须科班出身。所谓“充足”，是指完成本国第一法学学历学位教育的人员，就有了从事该国法律实务的文凭资格。然而，各国法学理论人才培养类型需要多层次法学教育。事实上，法学硕士和法学博士等高学历学位人员都聚集在法学理论工作岗位上。#p#分页标题#e#   第三，从两种研究能力出发，合理安排培养内容。各国法学教育都以传授法学理论和训练法学研究能力为主干。尽管法科学生由于自身知识和能力的构成特点，难免存在两个部分之外的学习需要，但其需要的各种学习项目或者由选修课解决，或者各自安排。即便是与学生就业有关的共性项目，如果喧宾夺主，也不能纳人教学体系。例如，各国司法考试或律师考试是法科学生进人实务岗位的前提，但欧美的法学教育都不以考试为主线或参照，更不安排考试培训。其考试与培养内在一致，都着眼于实务研究能力，课堂学习优秀者更容易通过考试。这种一致性促进了法科学生认真掌握法学理论和积极训练研究能力，从而保证了教学计划和质量。   欧美法学教育历史悠久、发展稳定、成效显著，与其说是教育模式的成功，不如说是遵循规律的结果，其培养模式可供借鉴，其科学精神更值得学习。   最后，法学研究类型为法学教育调整提供指引。   我国法学教育恢复初期只有本科，面对法律实务人才和法学理论人才的双重短缺，法学本科将两种人才培养一肩挑起。法学硕士的设立是我国法学教育类型区分的标志。解决法科人才奇缺的当务之急是培养能够培养人才的师资。以法学二级学科为专业的法学硕士建立伊始，自然成为培养各门法学课程教师的理论人才品种。此后出现的法学博士是该品种的延续。法学本科逐渐转向培养实务人才。此种格局基本符合两种法学研究的规律，与欧洲模式接近。接下来十几年，法学硕士和博士与理论人才需要相适应，稳定保持有限规模，但伴随我国社会日益升温的文凭热，催生了提高法律实务人才学历学位层次的需要。为解决这种矛盾，上世纪90年代中期，开始借鉴美国模式，招收非法学背景的法律硕士，从而在研究生层次把实务人才与理论人才的培养区别开来。但是，法学本科与法律硕士均作为实务品种，双轨之间的关系并未厘清。本世纪初，法学师资经多年积累，需求数量减弱，门槛则向博士提升，又遇法学硕士急剧扩招，能当教师的法学硕士越来越少，其多数要从事实务。这对培养实务人才的法学本科和法律硕士形成挤压，也使得不同岗位去向的研究生被理论色彩的培养一锅煮。近年，各高校招聘法学教师非博士不取，而博士的扩招又使越来越多的法学博士也要走实务之路，法学硕士则在事实上完全变为继法学本科和法律硕士之后的第三个实务人才品种。然而，就法学硕士的培养来看，尽管各培养单位向实务方面做了一些努力，但在课程体系、授课内容、论文要求等基本方面，仍未突破理论人才类型的总体框架。令人不解的是，教育主管部门此时反而强化法学硕士的理论型色彩，将其归为“学术型”品种，与“应用型”的法律硕士相对，使两个品种的关系变得十分纠结。应当看到，我国法学教育成绩巨大，功不可没，但当前发展进人瓶颈，结构不顺，规模失控，盲目攀比，质量堪忧，就业困难等，都是不争的事实。   我国法学教育呈现乱局的主要原因是没有充分认识到两种类型的法学研究能力在法科人才培养中的中心地位。第一，忽视两种研究能力与人才培养需要的对应性，导致未能科学设计法科教育品种。品种繁多，关系不明。第二，忽视两种研究能力对于人才培养的必要性和充足性，导致一方面未将科班培养作为上岗的硬性条件，另一方面层次累赘，本科足以从事实务，却还要培养研究生，硕士能胜任实务，却还要博士，4年或3年能完成的实务人才法学教育，偏偏要用7至10年。第三，忽视两种研究能力所代表的人才素质内容，导致一方面未能真正形成分类培养，另一方面不把研究能力及其理论素养作为实务人才培养的重心，往往忙于给学生灌输工作流程、操作技能、司考方法、实务经验甚至“潜规则”，从而遮蔽了法科专业大学教育的深邃灵魂。   针对缺失，我国法学教育巫需科学定位和调整。第一，以两种法学研究能力为基准，明确我国法学教育的品种和层次。可有四种方案：(1)保留法学本科作为实务型品种，法学硕士和博士作为理论型品种；取消法律硕士。(2)保留非法学背景的法律硕士作为实务型品种，法学硕士和博士作为理论型品种；取消法学背景的法律硕士和法学本科。(3)在理清关系的前提下保留法学本科与非法学背景的法律硕士两个实务型品种，设置不同培养机制；保留法学硕士和博士作为理论型品种；取消法学背景的法律硕士。(4)保留法学本科与法律硕士作为实务型品种，由不同培养单位自行选择其中之一；保留法学硕士和博士作为理论型品种；取消法学背景的法律硕士。第二，以两种法学研究能力为根据，设置我国法学教育的内容和环节。两种研究能力决定了两种教育类型在课程设置、教学方法、论文选题、考核答辩、实习内容等培养方面都要有明显区别。例如，实务型学生的毕业论文不应从原理开题，不要求理论创新和发表文章，而理论型学生必须进行系统的原理研究，必须推陈出新，力求发表学术成果，要做教师还应到课堂实习。两种类型的人才培养都需要高度重视理论，让校园回归理论氛围。此外，需要不同研究能力的人才的数量关系是实务远远多于理论，招生时应保持恰当比例，相应调配教学资源。第三，以两种法学研究能力为门槛，明确两种岗位人才的准人资格。未受过实务型法学教育的法学博士不能进人实务岗位。没有理论型法学教育经历者一般不能进人理论岗位。第四，以两种研究能力为标准，建立法学教师的考评指标。法学教师是理论工作者，应当具备人才培养所需要的两种研究能力。法学教师应当是接受过实务类型第一法学学历学位教育和进行过理论型法学深造并将两个方面交相融会的法学研究通才。应对两种研究能力突出的教师给予更高的评价和待遇。此外，还应具备法学教育研究的能力。

法律研究 篇4

立足于服务和维权的定位，该局在合同审查、诉讼承办、法律普及、咨询解疑和风险防范等五项基础工作上下功夫。通过加强五大基础工作的专业度，打造法律诊所“贴心护权益、专业解法疑、服务零距离”的品牌。

1.在合同审查方面

全面推动标准合同范本固化工作的开展，积极引导业务部门优先使用标准合同范本。对没有标准合同范本的业务类别，联合业务部门梳理合同常用条款，滚动修编参考合同文本，并推动各职能部门将参考合同文本固化为标准合同范本。常态化开展合同承办人培训工作，重点提高合同承办人的民商事法律知识储备和合同业务承办能力，确保合同承办人考试通过率达100%，从源头上控制了合同法律风险的产生。

2.在诉讼承办方面

全过程跟进法律纠纷案件的办理，确保诉讼万无一失。对应诉案件，开展诉前案件准备会，对案件事实进行内部法律调查，引导责任部门收集证据材料；对主诉案件，深入分析诉讼的必要性，对非诉替代方案进行可行性研究，确保以最小成本依法维权。对办结案件开展系统的分析总结，形成“一案一分析”报告，促进管理提升。

3.在法律普及方面

结合不同业务领域的法律知识需求，制定“选修必修”法律培训课程体系，在法律诊所内开辟了“法律充电站”培训基地，引入“体验式”普法理念，融合法律与文化元素，以微电影、文艺汇演、互动游戏等活动方式，打造了新颖的“法意沙龙”法律文化传播品牌；法律诊所积极开展“法律六进”活动，牵手市普法办，在“空中普法”电台节目向东莞市民普及电力法律知识，现场解答听众法律问题；联合市普法办、东莞日报社开展“反窃电”、“保护电力设施”法治新闻报道，携手中央电视台“第一时间”栏目，开展“假节能、真窃电”专题法治新闻报道，掀起全市打击电力违法犯罪行为的高潮。通过向社会公众宣传电力法律知识，传递电力法治理念，树立了法治企业的良好形象。通过丰富多样的活动，促进法律诊所品牌深入人心，促进员工法律意识普遍提高。

4.在咨询解疑方面

对于一般咨询，法律诊所直接答复解决，而对于疑难问题，诊所组织专家会诊，为咨询人提供客观、合理的法律意见。除了电话、线上咨询，法律诊所还积极开展“一线现场法律服务”，在纠纷案件发生的“第一时间”到达现场，与业务人员面对面，指导事实的调查和证据收集，为后续纠纷解决提供及时有效地法律支持。

5.在法律风险管理方面

法律诊所着力在企业“建章立制”的过程中把好风险关。一方面，对“两书”（作业指导书和管理业务指导书）进行合法性审查，确保其没有违反法律法规的相关规定，避免因执行“两书”而违法的情况发生。另一方面，将法律风险防控措施融入“两书”流程节点，通过执行“两书”实现风险防控落地。

二、横向贯通主营业务（Inter-function）

在企业经营活动中，法律风险往往产生于业务第一线，因此法律诊所充分融入企业主营业务，前移法律风险防线。通过定期走访、沟通座谈、业务调研等多种手段，在防范安全生产、电网建设、市场营销以及综合管理等各个主营业务中的法律风险收到很好的效果。

1.在安全生产方面

积极推进安全生产工作对安全法律法规的识别、获取、融入、依从和回顾工作，助力该局顺利通过安风四钻评审，确保全局生产活动符合法律法规关于安全生产的相关要求。主动参与安全生产事故事件调查，密切跟进相关整改措施的落实，确保企业依法开展安全生产工作。

2.在电网建设方面

结合地方经济发展需求，法律诊所协助推动针对电网工程建设的地方立法，促进电网建设与市政规划的有机统一。梳理工程建设法律审批事项清单，编写《电网建设工程法律法规指引》，明确建设用地许可、环评水保等重点行政程序的相关要求，杜绝违法强行施工行为的发生。强化对工程承包商、监理方资质证照的合法性审查，确保电网工程建设依法合规开展。

3.在市场营销方面

法律诊所积极推动营销部门开展供用电合同补签工作，强化合同法律意识，实现新报装用户供用电合同签署率达100%。开展“依法反窃电专项行动”，联合公安机关，打击盗窃电力违法犯罪行为，利用刑事法律手段震慑窃电犯罪分子，积极采取民事法律手段追讨被盗电费。深入分析法律案件背后的管理原因，促进市场营销业务的管理提升。

4.在物资采购方面

法律诊所重点开展对招标投标管理流程、主体资格等关键环节的合法性审查，规范企业招标投标行为。整理全局对外采购业务类型，重点细化产品质量、专业标准等条款约定。在物资采购合同中，固化财务支付条款，严控资金法律风险；引入廉洁保证条款，营造风清气正的商务氛围，防范审计法律风险。

三、整合搭建系统平台（System）

系统平台是法律诊所有效运行、发挥作用的基石。支撑我局法律诊所的系统平台主要有信息系统和人才储备库。

1.在信息系统方面

着力推动法律工作的信息化进程。通过OA系统，法律诊所可以对全局合同进行审查和对招投标文件开展合法性审查。这样做既固化了审核流程，又节省了文件传递时间，还确保了法律业务数据的真实性和准确性。基于法律诊所门户网站，该局搭建了法律诊所“网上接诊”工作平台，开辟了法律知识普及与分享、重点法律法规查询等专题栏目，建立了“选修必修”法律课程体系，让全局员工随时可以进行法律知识学习。

2.在人才储备库方面

坚持“实战锤炼育才”的人才培养原则，利用法律诊所的众多实践机会孵化培养专业的法律人才。法律诊所的咨询解疑、合同审查、争议谈判、诉讼承办等需要法律知识的工作，都要求诊所人员深度参与，提高专职人员的各方面业务能力。通过“送法下基层”、基层调研、为基层授课等方式，增强专职法律人员对一线业务的了解。举办合同法、电费回收法律风险、触电人事损害法律风险等的业务法律培训班，对兼职法律人员进行专项培训，提升其在本专业领域的法律知识和技能。借助局人才“摇篮计划”，吸纳懂法律、会管理的非法律岗位人员，通过借岗实习、轮岗培训等手段，培养后备法律人员。

四、建立完善诊断模式（Diagnosis）

该局法律诊所在CIS矩阵管理模型上进行“微创新”，加入“法律诊断”（Diagnosis），探索形成了CISD矩阵。目前法律诊断主要从管理流程、个案咨询和数据信息三方面入手。

1.流程诊断

借全局管理流程再造和固化的契机，全面开展管理流程的法律诊断。结合法律风险数据库，开展管理流程中的法律风险识别比对工作，突出关键节点和关键岗位的法律风险防范措施，组织业务管理部门讨论并修编管理流程，从源头上控制法律风险的产生。

2.个案诊断

通过1500咨询热线、网上接诊和当面咨询等渠道，收集法律咨询个案，深入分析每个法律咨询中存在的法律问题。通过事实分析、法律研究和管理融合等环节，形成切合企业实际的法律意见书，促业务部门形成合理稳妥的工作方案。

3.数据诊断

数据是管理的基础，因此法律诊所十分重视数据信息的收集、统计和分析。法律诊所在日常工作中注重收集基础数据，并对数据进行归类和分析，形成季度和年度法律诊所运营报告。法律运营报告不仅对数据展示，还对数据背后的管理原因进行研究，并给出管理改进建议。

五、结语

法律研究 篇5

关键词：宪法；法律关系；法律性；合宪审查；司法化

一、问题的提出

法律关系是基于法律规范的调整而产生的一种特殊的社会关系。基于宪法规范对社会关系的调整而形成的宪法法律关系是一种最基本的法律关系。从部门法划分的角度考量，基于不同的法律规范调整的不同的社会关系而形成的部门法律关系是划分不同法律部门的根本依据，同时也是建构某一部门法学学科体系的基础。因此，宪法法律关系作为一种重要而基本的法律关系，必然成为宪法学理论和实践中的重要问题。同时，宪法法律关系调整国家和社会领域中最基本的社会关系，其内容涉及到其他法律部门，是所有法律关系中涵盖面最广的一种法律关系，其他法律关系都是建立在宪法法律关系的基础之上，是宪法法律关系的具体化。从这个角度上看，宪法法律关系的理论和实践，对其他法律关系和法律部门的理论和实践具有指导性价值。纵观中外，有关宪法的研究和实践有两个基本的思维支点，即保护公民权利与规制国家权力。从而，公民权利与国家权力是宪法学的基本问题，是宪法法律关系的根本内容和调整对象。宪法学完整的学科体系正是建立在宪法规范对公民权利和国家权力进行调整而形成的特定宪法法律关系之上的，宪法规范制定及实践的全过程无非也是围绕这一基本范畴展开的。公民权利与国家权力之间的关系具体化后将形成多种关系，进而形成完整的宪法法律关系体系，具体包括公民权利与国家权力之间的关系、公民权利与公民权利之间的关系，以及国家权力与国家权力之间的关系三个方面。在公民权利和国家权力之间的关系方面。一方面，公民既享有宪法规定的基本权利，又应在宪法和法律规定的范围内对国家承担基本义务。另一方面，国家权力的具体承担者即国家机关既要积极履行职责，保障公民权利的实现，又要承担行使职权可能产生的宪法和法律责任。公民权利与国家权力之间的关系表现为：首先，公民通过行使选举权产生有关国家机关，并对其进行监督制约；其次，公民可以通过行使其批评、建议、申述、控告、检举等方面的宪法权利直接制约国家权力的滥用；再者，宪法上列举和保留的公民基本权利为国家权力的行使划定了不可逾越的一道鸿沟；最后，国家机关违背了公民授权的本意时，公民有权否定其存在的合法性。在公民权利与公民权利之间的关系方面。公民权利的存在，意味着具体的公民必须尊重他人的权利，因为当他作为具体主体享有权利时，他人也享有与其完全相同的权利。所以，当他行使自己的权利时，必须以他人的权利范围为其界限，即自己权利的行使以不得侵害他人的权利为尺度，这就产生了公民权利与公民权利之间的正常关系。而当自己权利的行使超越了必要界限而侵害了他人的权利时，便产生了公民权利与公民权利之间的非正常关系，因此必须对这种非正常关系进行矫正从而保护他人的权利。在国家权力与国家权力之间的关系方面。一方面是国家机关之间横向的权力分设、分工与合作、监督与制约关系，即对不同国家机关的权力进行分配，使各种权力之间既能有机配合，又能相互牵制，以权力制约权力，从而确保权力的存在和运行符合权力产生的目的，保证国家权力的行使符合公民立宪和授权的本意，使公民权利得到完整有效的保护和实现。另一方面是同类国家机关上下级之间纵向的权力分配，这种权力分配既能保证集中统一，又能有效调动地方的积极性，但其根本目的也同样在于通过上下级国家权力的分层行使，保护和实现全体公民的权利。指出，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”宪治理想目标的实现依赖于宪法法律关系主体对宪法规范所规定的权利义务、权力责任的有效实践。这是因为，当宪法规定的公民权利得到有效的保护，国家权力得到有序的运行时，整个国家和社会将处于一种协调状态，良性宪治秩序才得以建立。因此，在宪法法律关系实践的过程中，必须首先强调公民权利的宪法保护和救济，从而强调国家权力的行使要符合公民的利益，遵守宪法的规定，否则必须受到宪法追究并承担违宪的法律责任。建立在以宪法法律关系为根本的各种有机构成的法律规范基础之上的宪法诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼制度体系等是宪治和法治的基本依托和保证。但是目前，我国宪法规范调整的宪法法律关系没有得到很彻底的实践，宪法作为“法”而没有能够在司法实践中得到充分有效适用，基于宪法法律关系而产生的合宪审查及宪法司法化等实践还很薄弱。指出，保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。党的提出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。笔者认为，我国宪法法律关系有效实践的制度建构，面临的理论问题和实践问题仍然很多，需要走的路还很长。

二、对宪法法律关系性质的再认识

我国现行宪法颁行已经30余年，但很长一段时间，无论是理论界还是实践部门对宪法的性质理解都存在偏差，没有把宪法当作“法”加以适用。我国理论界关于宪法概念的传统表述一般为：宪法规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民基本权利、基本义务等内容；它反映各种政治力量的实际对比关系；它是根本法，具有最高的法律效力。这个定义过于强调宪法规范具有概括性、原则性、纲领性等政治特点，而忽略了宪法作为“法”的性质，从而未以违宪法律责任对违宪行为进行追究。司法实践中，在2001年8月13日最高人民法院对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪”一案所作批复（司法解释），即直接适用宪法条款审理涉及教育权诉讼案件之前，我国将宪法排除在司法适用范围之外。在2003年“孙志刚案件”以前，我国未曾处理过一件违宪案件，使人们对宪法的性质、地位、效力的认识存在偏差，甚至产生了不怕违宪、只怕违法的错误意识。因此，有必要对宪法的法律性重新进行深刻的认识。宪法和其他法作为部门法都是“法”的组成部分，宪法不仅仅是一种政治宣言或总章程，而是一种有实实在在调整对象的部门法，是具有实实在在内容的实体性规范，是在整个法律体系中居于最高地位的“母法”和根本法。法律关系与政治关系有本质区别，换句话说，以公民权利和国家权力为根本内容的社会关系原先是一种政治关系，但这种政治关系在经宪法规范调整后，已经转换成为了特殊的社会关系，即宪法法律关系。宪法的法律性决定了宪法法律关系是一种法律关系，是一种具有法律意义、法律效力、法律效果和法律强制性的社会关系。总之，宪法法律关系从根本上说是一种法律关系而非政治关系。一方面，宪法法律关系的法律性要求宪法法律关系的主体和内容被纳入法治化的轨道，由宪法明确规定，具有法定性。如果这种权利和权力的行使、义务和职责的履行违反了宪法，则必须承担宪法法律责任，承受宪法强制性制裁的后果。另一方面，宪法法律关系的法律性决定了宪法法律关系的内容必须能够进入司法诉讼程序而直接适用宪法规范进行调整和作出司法判断，公民的权利必须得到宪法的最直接和有效的保护。

三、宪法法律关系有效实践的制度建构

公民权利与国家权力是宪法法律关系的最基本内容，而宪法对公民权利与国家权力的调整主要表现在对公民权利的保障和对国家权力合宪行使的预期，更重要的是对国家权力违宪行使的制约与纠正。宪法法律关系的实践，即宪法规范所规定的宪法法律关系主体的权利和义务、权力和责任在现实中得以实现可分为直接实现和间接实现。直接实现指宪法法律关系主体直接依据宪法规范和适用宪法规范即可实现宪法法律关系中的权利和义务、权力和责任。间接实现指宪法法律关系主体实现宪法法律关系的内容有赖于部门法的具体规定和适用。在宪法关系的间接实现中将会产生宪法法律关系向其他部门法律关系的转换。我国目前的宪法法律关系实践主要是一种间接实现，这种方式难免出现因部门法的不健全和制度的欠缺，从而导致公民权利得不到有效保护甚至出现公民权利根本得不到保护的真空。因此，“要通过加快完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，全面落实宪法确立的制度和原则，以更加完备的法律推动宪法实施。”同时，应该建构合宪审查与宪法司法化相结合的宪法法律关系直接实现模式，有效地保护公民的权利。合宪审查与宪法司法化相结合的宪法法律关系直接实现模式，既能保持合宪审查的至上性、权威性，又具有具体性、可操作性等司法诉讼化的特征；既有事先的审查，又有事后的审查；既有对法律合宪性的审查，又有对其他具体违宪行为的审查，即既有抽象的审查，又有具体的审查。2018年2月，党的三中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》提出，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”。2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”。全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。全国人大宪法和法律委员会作为监督和实施宪法的专门机构，其设置迈出了我国合宪审查制度完善和宪法法律关系实践的重要一步。应抓紧对合宪性审查的原则、内容、标准、程序、责任等各方面、各环节作出具体规定，尽快建立健全合宪性审查机制。同时，之所以应推进宪法司法化，是因为宪法法律关系是一种特殊的社会关系，在任何社会中，由于利益关系不同，必然会引起利益冲突，而诉讼则是协调法律关系冲突的最佳手段。而宪法是法，具有法最基本的功能即具有适用性，可以直接进入司法程序，作为司法评价和法官审判的依据。宪法法律关系作为一种法律关系，其与其他社会关系相较的最大特点及优越性就在于它可以运用宪法规范进行调整，从而使这种公民权利与国家权力的关系经过宪法的调整而具有至高的、强制性的法律效力。推进宪法司法化，有学者认为可以设立专门的宪法法院，或者由最高人民法院承担该项职责。笔者认为，在不突破我国法院职能体系的前提下，可考虑在最高人民法院设置违宪审查庭。

法律研究 篇6

关键词：中国立法；法律移植；国际标准

20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。

早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。”[1]

我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法

在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例：

20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通[2].

1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。”[3]

1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系[5].这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。

1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪，都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例，即以属地原则为基础，以其他原则为补充：凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。

1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外，还参考了国外的立法例。例如，海商法草案第五十九条规定：“承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？k__，666.67计算单位。然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。

二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法

1.宪法

1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出，1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中，许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上，公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后，而在1982年宪法中，则参照许多国家的宪法结构，将它放到国家机构之前，体现出对公民权利保护的首要意义。

1982年宪法制定以后，从1987年到现在已经进行了4次修改，一些重要的条款，如强调法治在国家和社会生活中的重要性，人权入宪，对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神，体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。

英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定，任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定，国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定，无全国公意许可，国王不得随意征收任何免役税和贡金。

1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由，确立了英国现代君主立宪体制：以国王权威停止法律或停止法律实施为违法；以国王权威擅自废除法律为违法；设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法；未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》（一般简称《人权宣言》）在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义，它确立了国民主权的原则，它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利，每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主张法治原则，法律无论是实行保护或处罚，对所有的人都是一样的，只有根据法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚；它宣布，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定，国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律，不得因宪法之列举某些权力，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视，任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用；禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护，不能任意地给不同类别的人以不同的待遇；禁止任何州通过损害契约义务的法律，财产不受无理搜查和扣押；非经公平赔偿，私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法，但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出，苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”，是“劳动者苏维埃”，是“无产阶级专政”。在社会主义条件下，一切权力属于人民，而人民通过苏维埃行使自己的权力，其他任何国家机关，包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生，对苏维埃负责。因此，国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系，而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系，其他机关的权力来自苏维埃，是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出，社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系，废除生产资料私有制和消灭人剥削人的基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情况下，苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动，以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性，它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。

2.刑法

刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则，早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告：“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量定刑罚的根据”；《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”；《苏俄刑法典》第37条，《朝鲜刑法典》第46条等，也都作了类似规定。

我国1979年制定的刑法，确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则，但是由于当时的历史条件，没有规定罪刑法定的原则，而是规定“类推适用”的原则：“本法没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则，删除了类推适用的条款，规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。”[6]

在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。

危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”，这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移，在1997年修订刑法时，将该罪名按照世界上大多数国家的称谓，改为危害国家安全罪，或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，如果本人不能说明其来源合法，法律上应如何处理，有不同意见。有的部门和地方认为，如据此定罪违反以事实为根据，以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度，这样规定很难执行。但有的部门和地方认为，国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后，立法采用了后一种主张[7].

单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪，虽然在学界一直存在争论，在1979年的刑法中也没有规定，但在1997年修改刑法时，考虑到我国改革开放以来的新情况，也考虑到国外的立法例，比如法国刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来[8].

3.刑事诉讼法

（1）无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则，其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前，应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚（CesareBonesanaBeccaria）提出，它反对封建专制的有罪推定，主张对任何人在法院的有罪判决作出之前，都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度，规定未经人民法院依法审判，对任何人都不得确认有罪。

（2）刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审判阶段才能介入刑事诉讼，1997年的刑事诉讼法对此修改为：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助，受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的嫌疑人；在侦查终结，检察院审查起诉之时，律师可以以辩护人的身份介入诉讼，了解案情，收集与案件有关的材料，提出辩护意见；在审判阶段，辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利，从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年，法国宪法规定，在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”，日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此，我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。

（3）强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利，1997年的刑事诉讼法对各类强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式，同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人，对于司法机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护，是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申，也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。

（4）庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改：一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查，以防止审判人员先入为主，影响审判公正；二是弱化了法官庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性，明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任，法庭上法官的主要责任是主持审判，认真听取控辩双方的意见和提出的证据，审查和核实证据，并做出公正的裁判，而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物，对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读；三是扩大了合议庭的职权，改变了过去合议庭负责审理，而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式，即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的，实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为，第一，司法独立；第二，控辩职能分离，实行不告不理的诉讼原则；第三，赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利；第四，实行公开审判制度，确立直接言词原则；第五，奉行自由心证的证据制度[9].

4.行政法

（1）行政救济制度。行政救济制度是资产阶级

革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会，统治者主宰着臣民的生杀予夺大权，拥有至高无上的绝对权力，这种权力被神圣化，“国王不能为非”，“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽，17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。

法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽，18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系，美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始，法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今，随着国际交流的加强和民主运动的高涨，行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后，不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度，许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看，行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程，除此之外，现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式，有的表现在国家根本法中，有的表现为单行、零散的行政法规中，有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流，德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法[10].

中国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》，1999年制定《行政复议法》，它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前，中国缺乏这方面的法律制度，只是有一些实际的做法，如通过司法或行政、党政系统，通过大规模的运动，处理对公民个人的不公正待遇，平反冤假错案，对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来，中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点：第一，中国行政救济制度，在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路，《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐；第二，我国行政救济制度选择了法典化的道路，符合世界发展的总趋势；第三，我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成，符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之，由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点，结合中国的具体国情，因此，中国的行政救济制度具有“后发”的优势。

（2）行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则，要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限，无论在实体上或程序上，都不得超越制定法所规定的权限范围，要求行政主体在处分行政相对人时，应当以必要的程序保证行政相对人的意见，保证相对人能享有防御的权利，保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则，基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利；正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时，必须听取当事人的意见，保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义，大体包括以下三个内容，第一，行政主体做出行政处罚必须有法律依据；第二，行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求；第三，行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则，要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件，“法律至上”，要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则，主张法律保留原则，即行政主体不得无法律依据而实施行政行为，奉行法律优先原则，要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律；奉行司法救济原则，主张法院拥有对行政争议的终裁权，相对人合法的利益受到不法侵害时，有权向法院请求司法救济。

我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（第三条）；法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定（第九条）；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第十一条）。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（第四条）；公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼；他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求[11].特别值得注意的是，2003年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是，收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容，而__此项内容是不得由行政法规加以规定的，必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。

（3）立法听证会制度，也是西方国家最早发展

的制度，它起源于司法听证制度，后来发展到行政听证和立法听证，体现公众参与和公开性的原则。长期以来，中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线，但是没有规范化和制度化，因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应该告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时，也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价，出租车收费的调价，民航关于机票浮动等，都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中，规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时，“应当听取各方面意见，听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。

5.民法

民法的基本原则。民法是商品经济的产物，平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中，如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定，但是被人们称为无需明文规定的公理性原则，即民事活动的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则，合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的，它首见于《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。

合同自由原则的内容一般包括：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或解除的自由；（5）选择合同形式的自由；（6）争议解决方式的自由。随着国家干预的增强，合同自由在任何国家都不是绝对的，强调社会公正，注重社会公德，维护国家和社会的利益，都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定：“由契约当事人一方确定给付者，在有异议时，应依公平的方法确定之。”第317条规定：“给付由第三人确定的，在有异议时，第三人应依公平方法确定之。”第319条规定：“给付由第三人依公平方法确定的，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用，守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。

《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此，完全可以说，平等、自愿、公平、诚信和公序良俗，是世界各国民法发展的主要潮流。

我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期，在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系，由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象：“调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系”，在此基础上，明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12].

在民法的具体制度上，我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来，由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”，即行为人在特定情况下造成损害，即使无过错，也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任，使他易于获得赔偿。伴随着这一原则，在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度，由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确确定了无过错责任原则：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”

6.公司法

在公司法领域，1992年人大常委会起草《有限责任公司法》，原草案规定，只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司，目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人，属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状，使法律规范不利于进一步改革，在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定统一的公司法。后来，在制定公司法时，人大常委会采取了该意见[13].

7.合同法

全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法（草案）材料的介绍中指出：“（合同法）要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法，除‘国际货物销售公约’外，还参考了‘国际商事合同通则’？？起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14]

另外，据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍：“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”，（另外）“制定统一的合同法，应该包括这些合同（分则），根据？？国际公约的规定予以充实和完善？？一些国家在民法典中，既规定合同的共性问题，也对各类合同具体作出规定”[15].

就具体制度而言，全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明，在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16].

8.婚姻法

1980年在制定《婚姻法》时，涉及到法定婚姻年龄问题，当时的婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁，但从实际执行看，有人觉得结婚年龄定低了，与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出：“结婚与生育虽然有连带关系，但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定，‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好，就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚，也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看，法定婚姻年龄都比较低，例如西欧几个国家的法定婚龄，女的是15岁或16岁，男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加，而且多年来还有下降的趋势。”

2001年我国婚姻法作了许多重要的修改，比如关于离婚过错赔偿，我国婚姻法第四十七条规定：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定，因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害，赔偿范围包括财产损害和精神损害；赔偿额，依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。

关于探视权，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定，没有监护权的父母享有对子女的探视权，但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女，法院可以处以罚款或监禁，也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定，与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。

关于家庭暴力，我国婚姻法第四十三条规定：“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助，也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条：“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉；受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时，可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令，请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害，可以逮捕丈夫。

三、在经济全球化条件下，借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言，国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化，特别是亚洲金融危机，使国际标准得到了迅速的发展，与此相适应，中国借鉴这些国际标准，在相应的领域进行了法律改革。

国际标准首先发展于技术和科学领域，1946年建立的国际标准化组织（ISO），现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后，国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》，按照该办法，在采用国际标准的程度上，我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改。修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。截至2001年底，在我国已经批准的19744项国家标准中，采用国际标准和国外先进标准的有8621项，采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间，使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域，经济合作与发展组织（OECD）于1999年制定的《公司治理原则》（PrinciplesofCorporateGovernance），是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分：（1）保护股东的权利。（2）对股东的平等待遇。（3）利害相关者在公司治理结构中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事会的责任：它明确地承认，政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机，特别是中国加入世界贸易组织以来，中国政府特别重视公司治理，把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来，在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革：在保护股东权利方面，我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制；在信息公开方面，《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2002年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》，强调公司治理结构要保护股东，特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时，有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，上市公司应保持其独立性不受控股股东影响，控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立等。

在金融监管领域，巴塞尔金融监管委员会（BaselCommitteeonBankingSupervision）1988年制定了《资本充足性协定》（CapitalAdequacyAccord），提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准，即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量，该比率不应低于8%，其中核心资本（实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）至少为4%，附属资本（贷款呆账准备金）不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念，这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准，通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》（CorePrinciplesforEf2fectiveBankingSupervision），1999年又制定了《核心原则方法》（CorePrinciplesMethodology），以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国，中国人民银行也签署了上述协议。实际上，我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%，与巴塞尔协议的要求差距较大，金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家，其资本的充足率主要靠附属资本，而我国国有银行的核心资本充足率并不算低，像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率。

在反洗钱和恐怖分子融资领域，联合国控制项目（UnitedNationsDrugControlProgram）1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上，经济合作与发展组织金融行动工作组（FATF）在一些地区性组织，如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下，于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》，对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9？11”以后又对40条增加了新的内容，号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》，执行联合国的有关决定，特别是联合国安理会1373号决议，使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化，冻结和没收恐怖分子的资产，管制其他的汇款制度，密切监视非盈利组织，使它们不能滥用恐怖分子的融资，要求金融机构密切监视电报传送，报告可疑的交易[19].近年来，我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪；2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件，实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组，统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2002年7月，中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构，专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构，负责本系统的反洗钱工作。

2003年新年刚过，中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，从2003年3月1日起，政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等，对所有的大额和可疑资金交易纪录，都将自交易日起至少保存5年，未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20].

在资料公布和信息透明度领域，亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》（GDDS），其目的在于改进统计体系，该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据，它对数据的范围、频率和及时性，数据的质量，数据公布的完整性，数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3～5年内以提高数据质量为目标，不断改进数据编制方法，但不要求公布数据。根据GDDS有关要求，参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架，二是指定与基金组织联系的本国协调人，三是撰写对统计作法的描述，即数据诠释。我国已于2002年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措，标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21].

在证券监管领域，1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制，推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22]，明确提出了证券监管的两大目标：一个是保持证券市场的透明、公正和效率，另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点，自我管制机构潜在的作用，管制者的执行责任和失察责任，以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的，正在向保护投资者（特别是中小投资者）和强化信息披露的方向发展，也就是说投资者要知情，要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。

在会计和审计领域，国际会计标准委员会成立于1973年6月，其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则，同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而国际会计师联盟（TheInternationalFederationofAccountants）正在着手《公共部门国际会计标准》的制定；国际审计实践标准委员会（InternationalAuditingPracticesCommittee）也颁布了《国际审计标准》（NTERNAITONALSTANDARDSONAUDITING）和《审计实践陈述》（AUDITPRACTICESTATEMENT）。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法，规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时，会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面，在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”：公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明，虽然我国会计业的现状仍不令人满意，但是我们相信在国际会计界的联合努力下，加强制度建设，强化职业道德，这一目标一定能一步步地实现。

[注释][1]彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。

[2]顾昂然，杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）。

[3]王汉斌。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明[M].人民日报，1985-04-14.

[4]王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明[M].人民日报，1986-04-17.

[5]最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第188，189条。

[6]王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[7]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.196-197.

[8]王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.85.

[9]程荣斌。刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[10]张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[11]张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.155-165.

[12]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.200-282，286-316.

[14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法（草案）介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.36-37.

[15]全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生访谈录[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.68-70.

[16]全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[M].北京：法律出版社，1999.284-288.

[17]吴仪。“中国将进一步推进国际标准的转化”，

[18]周小川。“国有商业银行如何充实资本”（2000-5-9），

[19]See/fatf/SRecsTF_en.htm.

[20]戴相龙。“我国将制定实施‘金融机构反洗钱规定’”，

[21]我国统计制度向国际标准靠拢[N].中国信息报，2002-01-04.

法学研究论文 篇7

拉伦茨先生在伟大的著作———《论作为科学的法学的不可或缺性》中认为：“法学有三重任务：解释法律，按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律，以及不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料，不仅为了外部的整齐划一和条理清晰，也为了尽量实现各种规则的内部统一和客观的协调。简而言之，法学的任务就是解释法律、发展法律以及———或许可以这样说———整合法律资料。”［1］要实现这三项任务，需要法律人不断训练自己的法律思维，提高解释、发展和整合法律的能力。作为法学研究生，欲达致此三项任务，需遵循法律史、法解释与法释义学的研究路径。

何为法律史、法解释和法释义学？

我这里所说的法律史，确切地讲是私法史，私法制度史，它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述，也不是一种全面的法律史解读，而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理，如不当得利制度从罗马法———普通法———德国民法(BGB)以及现在的历史发展。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”，其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索，为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题，它是解构的学问，虽然其为当下服务，但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示(再现)才是其最终归属。还历史于本来面目，具体制度的解构及其功过得失析出，都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。

法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏，《德国民法典》之前的19世纪法学———历史法学派以研究罗马法为主要任务，从古代法中发现和提炼裁判规则，来构建法律体系和法律原则。在那样的时代，法律史的研究是法学研究的主流。但是，《德国民法典》之后，制定法成为唯一法源，法律实证主义取代法学实证主义，法学研究的主要任务转向对《德国民法典》本身的注释，对《德国民法典》具体条文的解释和应用是司法实践的需要，法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地，法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减，因为法学教育的主要任务在于培养学生依据《德国民法典》来处理案件，在于教会学生法律职业的技术———法律解释和法释义学，而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。

法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称，如萨维尼所言的三大解释方法：文义、历史和体系解释。此外，还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用，解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程，解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊，进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程，也是一种法律应用的方法。

司法参与者必须掌握良好的法解释能力，方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学，大众感觉并不宜成为裁判依据，司法应在这项技术的基础上保持独立。正是因为这样，耶林在《法律是一门科学吗？》这篇著名的文章结尾写道：“如果要将我已经说过的事情，做一个总结，那么可以这么说：法学就是在法律事物(DingedesRechts)中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础；它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满；它也必须在释义学的面向上，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学的阐释。”［2］Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学，是指从同类的众多有既判力的判决(判例)中总结相对更加具体的规则或裁判标准，精心类型化、体系化，形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则，然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群，法释义学的过程是从实践中来到实践中去，如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论，或者从历史史料中得出了某种结论，那仅仅是Auslegung(学说)，没有案例基础的学说或者解释不是法释义学，不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中，典型的法释义学结果比如关于§242BGB诚实信用、§134BGB违反保护性法律的侵权行为、§138BGB违反善良风俗的法律行为等等类型化的总结，这些可以从权威学者的教科书及法典评释书(Kommentar)中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法，二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然，法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。

法律史、法解释和法释义学在法学研究中的位置与关系是什么？

法律史的研究是法律解释的一种重要方法，这一点萨维尼早就指出。法律史对于法之续造具有重要意义。法释义学的对象是现行有效的法及其判例，特别是最高法院的判例是其最主要的关注对象。诚然，法解释学是法律职业者的必备知识，也是其主要知识；法释义学是学者的主要任务，只有依靠法解释的各种方法来不断总结实践发展出更加细化、具体和可接近性的法释义学，法律条文才能保持的相对的稳定性和开阔型，法律成长才变得可能，法律的生命力才得以实现。但是法律史仍然无法忽略。诚然，在现代学术评价体系下及学术积累不断厚实的现实中，特别是囿于学术论文的篇幅限制，我们已经无法在一篇学术论文中对该论文所要研究的制度进行从罗马法以来的梳理，而且这也是不必要的。因为，这一任务应该交给法律史来完成，专门的制度史研究成果应该得到鼓励，因为它可以为法解释和法释义学形成提供基础。常常可以见到的学术论文对历史似乎梳理比较清楚，但却对当下的问题或者文章要解决的问题寥寥数语，无法深入，史料与现实没有形成有效论证。为了克服这一问题，有必要重申法律史研究的必要性，特别是在中国这样的继受法国家。

法解释的擅长者不必强调法律史研究者不顾中国国情，没有中国问题意识，而视其为远离现实的“阳春白雪”。因为法律史研究的虽是外国的法律史，但也是中国现代法制赖以建立的法律史，也是中国的法律史，是人类共同的法律文化，法律技术及其原理、原则和观念具有一定的普世性。过度的强调“本土资源”无异夜郎自大，法学知识是普世性与地方性的统一。同样，法律史研究者也没有必要强调法解释者只是单纯的“奇技淫巧”，讥讽其过于忽视历史而没有深度。法律史研究者也不必要认为对策性研究不是学术、不是学问，因为生活在当下的人们需要对策性研究，毕竟当事人正在等待判决结果，法律审议机关正在等待科学的立法草案出台。法律是学，也是术。#p#分页标题#e#

法学研究论文 篇8

关键词：“双一流”建设；法学研究生教育；地方高校；改革路径

2015年，国务院《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》，提出了建设“世界一流大学、世界一流学科”(以下简称“双一流”)的战略目标和要求。2018年，教育部、中央政法委继续推出《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2．0的意见》，进一步提出“做强一流法学专业，培育一流法治人才”的具体要求。至此，法学教育领域迎来了深化改革的新阶段。研究生教育承担着培养高层次、高创新的学术力量的重任。无论是从历史还是现实来看，一流的研究生教育都是建设一流大学的关键突破所在［1］。因此，深刻认识和科学探究一条合理科学的法学研究生教育的改革与发展之路，是我国法学学科迈向一流发展的应有之措。而地方高校①作为我国高等教育建设的主体力量②，在此次改革中的表现，将很大程度上影响一流法学学科建设的进程。

1耦合与催变：“双一流”建设对地方高校法学研究生教育发展和改革的意义

“双一流”建设名单中，法学专业虽仅有6所高校③上榜。但“双一流”建设带来了新的机遇，对广大的地方高校发展、改革法学研究生教育意义非凡。

1．1“双一流”建设重塑了竞争机制，激发了地方高校建设动力

“双一流”建设背景下我国高等教育的建设更加强调统筹协调，即“一流大学”与“一流学科”可不集中于同一所高校开展建设。这一举措有助于突破以往的身份头衔，进而重塑研究生教育竞争机制，激活地方高校建设动力。在统筹协调理念指导下，国家提出了新的教育考核体系：通过对人才培养质量、社会贡献高低、学科发展水平、国际认可度等指标的量化考核，认定“一流大学，一流学科”，继而以该绩效结果为依据，配置研究生教育资源。同时，5年为一周期的高校及学科有进有出的动态评价机制的建立，打破了“一评定终身”的资源分配惯性。也就是说，地方高校尽管总体实力与重点高校难以匹敌，但若自身建设得当、效果明显，仍可获得国家教育资源相应的支持。国家还创新了对高校的财政支持方式，地方高校发展所需资金的统筹安排虽归于地方财政，但中央财政也将拨付相关资金给予引导支持［2］。此举拓宽了地方高校获取教育资源的渠道，极大地激励了地方高校法学学科的建设动力。

1．2“双一流”建设扩展了建设时空，催化了法学教育体系革新

除了激发建设动力，“双一流”建设还为一流法学学科的建设提供了更充裕的时间以及更广阔的空间。“双一流”提出了三步走的战略思想，分别以21世纪头20年、30年到50年作为节点，逐步推进高等教育强国战略目标的实现。对于地方高校来说，尚有31年的发展时间，只要加强学科教育建设、专攻特色，形成差异化发展，一流的法学学科的建设预期大有希望。同时，根据全国第四轮学科评估高校评估结果，A类法学学科的高校共计14所①，而第一轮“双一流”评估中法学学科只有6家高校上榜。不难想到，这些学科评估成绩较好、却未能进入“双一流”建设名单的高校，也将是未来“双一流”建设的重点目标。除学科评估A等级的高校外，还有诸多实力不俗或特色鲜明的法学院校仍待进一步发展。显然，法学学科的建设空间是巨大的。对地方高校本身来讲，“双一流”建设将高等教育的建设放在了全球化的竞争与发展平台之上，这将激励地方高校主动扩展全球视野，广泛开展国际交流合作，充分挖掘地区特色与国际趋势的结合点，借助多元资源发展自我，积极走向世界，拓宽发展之路。在“双一流”建设强调我国教育由大到强的转变背景下，国家已经把发展一流高等教育的视野从重点高校扩展到整个教育体系。地方高校将以法学研究生教育改革为发端，从目标定位、师资调整、课程设计、教学内容、教学方式等角度进行全体系变革，引发法学学科又一次大发展。

2桎梏与茧缚：法学研究生教育发展和改革面临的现实困境

截至2018年，我国法学类专业②开设学术型硕士学位授权点的共计768个，专业型硕士学位授权点243个，学术型博士学位授权点161个，学位点遍布于我国的东中西三部分区域。法学研究生教育发展的40年间，我国在高层次法学人才的培养、社会需求的满足以及高校教育实力的提升等方面，成效显著，为“双一流”建设打下了坚实的基础［3］。虽然法学学科建设已显成效，但痼疾仍在，需要加以破除。当前我国法学研究生教育仍面临着以下现实困境。

2．1研究生教育培养目标定位不清

培养目标定位，是高校教育理念的逻辑起点，更是一流法学学科建设背景下必须攻克的技术难题，具体而言即“发展何种法学教育”“培养何种法学人才”。目标定位问题可以从以下三组关系进行解析：一是地方高校与“双一流”高校之间教育目标趋同的问题。“双一流”高校由于历史悠久和政策支持等原因，学科配置齐全、师资力量强大，多将目标定位于研究型、学术型人才的培养。而一些地方高校模仿照搬“双一流”高校的教学模式，也将培养目标定位为学术精英的养成。但是地方高校在资源获得、政策支持、建设经费、生源质量等方面，与“双一流”高校存在天然的差距，最终陷入培养目标难以实现的窘境。分析各地高校推出的“双一流”建设方案之后，不难发现，这种“千校一面”的情况依旧存在。二是目标定位在研究生不同层次与种类间的混同。我国法学学科研究生主要由法学博士、法学硕士、法律硕士(法学)、法律硕士(非法学)四种不同层次和类型组成。地方高校在落实这种法学研究生的多元设置的教学过程中出现了问题，其中最为突出的是，法律硕士(法学)这一专业学位定位混淆问题。顾名思义，法学硕士教育定位于培育具有科研创新能力的学术精英，法律硕士(非法学)则侧重培养复合型人才，而法律硕士(法学)定位于培养“专门型、实务型法律人才”。但是在各大高校的建设过程中，却出现了简单复制法学硕士的教育模式培养法律硕士(法学)，或是将其与法律硕士(非法学)的培养划等号的情形。地方高校在不同类型法学研究生间存在的定位模糊问题，将继发性地引起教育工作具体开展过程中的一系列问题。因此，在下一步的建设改革进程中，地方高校明确何种法学研究生的培养目标，并以此为出发点引领研究生教育的进一步深化改革，值得思考。

2．2研究生教育资源配置体系僵化

所谓研究生教育资源，指用以支持研究生教育开展的涵盖财力、物力、人力以及政策、信息等一切有形以及无形的资源的总和［4］。教育资源获得的多寡很大程度上决定着学科乃至高校的发展前景。20世纪50年代以来，我国在高等教育领域采取了整体支持、分层分类推进的建设发展模式———集中力量推进“211工程”“985工程”重点高校、重点学科建设。国家重点支持的高校得到了教育资源的全方位倾斜投入，获得了长足发展。这样一来，国家、社会以及时代的智力需求得到了初步满足，但同时也导致高等教育体系内更为广泛的地方高校难获教育资源投入的问题。教育资源的缺失限制了地方高校发展，压制了地方高校的发展活力，长远来看会危害整个高等教育体系的健康发展。因头衔帽子、所在区位的影响，各校获得教育资源的能力出现“马太效应”，由此导致部分高校发展的窘境。具体而言，传统的“五院四系”及一些历史悠久的老牌院校，实力尚存，但处境尴尬；新崛起的一批高校，因为学科办学历史短、总体实力相对不足，法学学科的发展更是受到限制；一些传统理工科强势的高校，推出了学科交叉、综合创新型的法学学科，特色鲜明、潜力巨大，但实力的提升依然受到教育资源缺乏的掣肘。教育资源的缺乏俨然成了阻却高校进一步发展的“紧箍咒”。地方高校与重点高校在财政支持、学术课题、科研经费、师资条件、社会资助等方面存在巨大差距；在内部建设中，更是受长久以来的“金本科，银硕士，铜博士”看法的影响，对研究生教育的资源供给远不及本科教育。法学研究生教育在内外这两个层次，都存在教育资源的量的匮乏。具体到法学研究生教育的多种层次与类型，法学博士和法学硕士作为科研的主力军，外出调研、研究课题所需的物质支持、社会支持往往难以落实；法律硕士教育中复合性、实践性的教学开展所需的实践教学设备、多元师资等基本条件也往往落空。研究生教育开展还存在教育资源质上的不足。

2．3研究生教育培养体系同质化

研究生教育培养体系的同质化，是培养目标定位模糊问题的具体体现。该问题不仅存在于校际，还广泛存留于校内培养的不同层次和类型之间。目前，我国有600余所高校开设了法学专业，本科阶段的课程往往围绕16门核心课程展开，鲜见16门课程以外的教学设计，这一设置上的缺陷也蔓延至更高层次的研究生课程上。很多高校在研究生阶段开展课程多为本科基础法学专业课的重复，选修课程范围也极为有限，课程老旧、雷同，学术理论前沿更是少有涉及，培养体系“千篇一律”。同质化的问题在高校内部体现为培养内容、考核标准合理性的缺乏和衔接性的不足，即在硕士和博士研究生两个层次、学术硕士和专业硕士两种类型之间存在多方面的重复。现实中出现了法学研究生都以通过法律职业资格考试为首要目标，并将精力集中于到实务单位实习，导致法学硕士以及法学博士忽略理论研究的现象。一些院校为提高就业率，将学校课程开展成了法考培训课，高校教育开展成了法考培训教育。高校考虑学生的就业问题无可厚非，但这些做法却导致四种类型的研究生实际培养结果大同小异。同时，地方高校在研究生的考核标准中存在的问题也显而易见———研究生的期末考核未加区别地确定为提交课程论文、参加笔试(以论述、案例题为主)等，毕业标准则是字数略有差异的论文写作。这些都对发展差异化的研究生教育有弊无益。最后，聚焦至研究生教育的最小单位———导师，一些导师对学生的了解不够，未加区别地开展统一的团队式培养，亦不利于研究生学术能力的养成。

2．4研究生教育教学模式不合理

培养目标定位的模糊和培养体系的趋同，导致法学研究生教育工作具体开展中的种种问题。一是课程设置的不合理。现实中，往往出现地方高校为博士生开设课程过多，挤压自学研究时间的情形；其中，公共课也不合理地占据了大量课时。法律硕士(法学)更是课程设置不合理的“重灾区”:地方高校或是理论课程开设过多，实践性课程和环节设计过少，或是“案例分析”“模拟法庭”“法律诊所”等实践性课程流于形式，显然是简单复制法学硕士课程；还有地方高校甚至将本科课程重复教学，俨然是作为法律硕士(非法学)的翻版。同时，法律硕士(法学)课程体系中有利于专业法律技能养成的跨学科课程也开设不足，难以满足“实务型”特征的要求。二是师资配备的不合理。一方面，由于法学研究生的扩招，优秀的法学教师资源储备不足，生师比过高，研究生上课也存在几十人甚至上百人的大课。另一方面，师资构成中占比绝大部分的是从法学院系毕业直接任教的学术精英，实务界、跨学科教师占比过少，师资配备出现结构性失衡。三是教学方式的单一。无论是哪种层次的研究生教育，上课形式多以教师讲授或是学生讲授、教师点评为主，依然沿袭传统的“台上讲，台下记”的本科教学方式，显然无助于法学研究生专业技能在本科基础上的再提升。

3破茧与蝶变：地方高校法学研究生教育改革的路径选择

“双一流”建设背景下，地方高校如何借助新的机遇和发展时空，抢抓发展之机，积极推动改革，转向内涵式建设，实现法学学科教育实力的“破茧成蝶”是值得探索的。

3．1立足现有基础，明晰法学研究生教育战略目标定位

对法学研究生教育的再建设而言，高校系统需以教育目标再定位为第一步，进行特色更凝练、资源更整合、动力更激活、实效更提升等方面的改革［5］。地方高校需要立足现有基础，处理好与“双一流”高校之间的关系。总的来说，这需要地方高校在坚持法学通识教育的基础上，以实事求是的态度，理性考量自身客观条件，扎根地方和行业，深挖自身优势学科，发展特色型法学研究，实现与其他高校的错位竞争［6］。于内部而言，地方高校需要理顺两个层次四种类型的研究生的目标定位。首先，法学硕士生和法学博士，可以被视为学术创新的“后备军”乃至“主力军”。自然，应将培养目标定位于学术型、研究型人才。其次，根据教育部出台的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》，法律硕士被定位为“立法、司法、行政执法和法律服务领域的德才兼备的高层次法治人才”，侧重于“专门型、应用型”，而法律硕士(非法学)突出“复合型、应用型”特征。地方高校应严格以此为指导，结合所在地域、自身特色、发展情况、社会需求，定位精准的、独特的教育目标。以现有的建设经验为例，中南财经政法大学就将培养目标定位于兼具财经、政法特长的复合型、创新型人才，而清华大学开启了“人工智能+X”的复合专业培养新模式，设置了计算法学法律硕士的专业学位。这种高校对自身学科的全新教育模式，符合自身特色的同时，亦迎合了时代趋势，也获得了社会的认可与支持。

3．2推进模式改革，调整法学研究生课程体系、教学方法、师资队伍

首先，教学模式改革要从优化课程体系入手，进行“法学硕士趋向研究化，法律硕士落实专业化”［7］的分类设置。一方面，地方高校可采取“少量必修，辅以大量模块选修”的课程设计，给予学生学习课程的选择空间，但同时针对不同类型的研究生加以不同模块选修学分的限制，以实现课程总体上方向的控制。另一方面，地方高校除为法学硕士与法学博士开设法学理论的研究课之外，还应注重培养其对法律运行逻辑的推理能力，使其既“知其然”又“知其所以然”。因此，可以开设法律逻辑、哲学、政治学、社会学等课程。再一方面，以法律英语课程取代公共英语，为高端法学人才开展域外研究扫清语言障碍。此外，地方高校还可根据需要开设小语种外语、少数民族语言等语言课程，满足我国“一带一路”建设等对外交往过程中的法律人才需求。最后，课程体系的优化，还要注重硕博课程之间的衔接问题，可以通过直博生部分课程免修、已修课程学分转化等措施，避免无意义的重复教学。其次，课程体系的优化，需要通过成熟的教学方法来实现价值。我国法学学科一直以来存在教学方法单一的弊病，然而教学对象的多元和研究生教学规律决定了教学方法必然是独特和丰富的［8］。对法律硕士，地方高校可开展“案例教学”“法律诊所”“时事热点评议”式授课方式，模拟实务情景，激发学生的实践应用能力。对于博士生这一层次的研究生，要注重学术交流和开阔视野，可以采用理论研讨会、访学、海外研修等方式开展研究与教学。最后，教学模式的改革还需要通过调整师资结构来落实。发展交叉学科的法学院校，要注重融合不同专业背景的专家力量，开展跨学院、跨学科的综合创新教学。同时，加快实务教师队伍的建设，一方面，与实务部门合作，通过人员互动、顶岗工作等方式对在校教师进行实务培训，提升师资队伍的实践技能，同时吸收实务专家深入课堂，为学生授课；另一方面，鼓励教师在学历提升中实现跨专业学习和知识更新，实现师资队伍的合理动态变化。

3．3贯彻实践化理念，推进法学研究生教育教学体系改革

法学本就是基于先验、重视经验的实践性学科，因此，学科改革的总体方向必然是实践化的。而法律硕士这一专业学位，更是具有鲜明的实践特质。因此，建议以法律硕士(法学)为核心，完善法学学科教育的实践教学体系。一是加大实践性教学的经费投入，包括硬件配备、师资调整、外出经费支持等方面。地方高校应为实践教学基地建设、教师实务技能提升以及师生外出培训、调研、科研项目的展开等提供物质支持，鼓励研究生进行实训，积累专业技能。二是落实实践教学方式，加强实践能力训练。如上所述，一直以来，法律硕士教学中的“法律诊所”“模拟法庭”流于形式，对法律硕士的实践技能无大的提升。实践教学改革可以从以下角度入手：(1)将“案例教学”“法律诊所”“时事热点评议”等实践性课程纳入必选课程，规定以必要的学分限制，即法律硕士必须从该类课程中选定一定学分的课程进行学习，给予学生重视实践课程的压力。(2)细化该类课程的考核标准，提升学生的参与度。比如，“案例教学课”以相关法律文书的完成度为考核标准，“法律诊所课”可以以实际处理案件效果为基准，“时事热点评议课”则据理论阐述、案例援引、发言表现等各项指标而定。(3)关注法律职业技能的培养，为法律硕士(法学)的学生开设法律修辞学、法律口才学、谈判学等法律实践技能课。三是树立服务地方的理念，并在服务地方过程中提升学生的实践能力。地方高校通过与实务单位建立合作关系，一方面，可以引进实务部门专家参与教学，合理调整师资结构；另一方面，实现法学院师生“走出去”，参与实务部门工作，获得宝贵的实务经验。同时，亦能为发掘地域法治问题、精准定位培养目标提供思路。

3．4转变传统思维，拓宽法学研究生教育资源配置思路

地方高校要想借一流法学学科的建设之机，必须加快整合教育资源，实现资源的最优配置，进而推动法学学科的大发展，并在下一轮“双一流”评比来临之前占有先机，获得国家的教育资源扶持。从校际交往层面来讲，为减弱各校发展之间的“马太效应”，地方高校要加强校际学术合作，整合多校优质的教学资源，实现法学学科的资源共享建设，打造大法学学术共建共享圈。以现有运行良好的“立格联盟”①为例，院校之间开展互访与经验共享活动，合作科研，优势互补，互相支持实现良好的互动发展。未来，地方高校间可成立或发展出类似的地区性甚至全国性的学术共同体。该共同体由权威机构牵头，组织收集整理与更新相应范围内尖端学科资源，在学科专业、师资队伍、学术资源和管理经验等多方面实现隔空共享。让一批地方高校能够接触他校优秀的建设经验，并结合自身实际，最终走出具有特色的发展之路。在目前教育资源不足的情况下，地方高校还应加大探索校社合作模式，与科研院所以及企业、律所等司法实务单位合作办学或合作科研，进行产学研的成果转换与再循环。这样一来，不仅能获得社会资源的补充支持，地方高校还将实现理论成果的变现，社会声誉也将进一步提升。此外，地方高校内部应转变以本科教育为重的资源分配思路，从经费保障、科研条件、师资力量等多方面支持研究生教学和科研的展开。更要转变观念，加大实践教学经费投入，为上述措施的落地提供可靠的物质保障。

4结语

在“双一流”建设的背景下，地方高校不必也不得再“临渊羡鱼”，而是应当顺应时代要求，担当起提升我国法学教育综合实力的历史重任。地方高校必须从培养目标的再定位出发，多角度地推进法学研究生的教育改革，实现“彰显特色、国内一流”的高质量法学研究生教育建设。并在接下来的几十年间内，加快改革步伐，进一步提升学科实力，为“世界一流法学学科”的建设提供重要支撑。

参考文献：

［1］白强．一流大学视角下一流研究生教育的思考［J］．研究生教育研究，2017(2):19－23．

［2］王永生．地方高校建设“双一流”大有可为［J］．中国高等教育，2016(Z3):38－40．

［3］国务院关于印发统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案的通知［EB/OL］．(2015－11－05)［2019－09－25］．

［4］盛明科，蔡振华．面向“双一流”建设的研究生教育综合改革路径探析———以公共管理学科为例［J］．研究生教育研究，2017(2):57－61．

［5］高平发，龚文涛．“五大理念”在引领研究生教育“双一流”建设中的作用［J］．学位与研究生教育，2016(12):15－19．

［6］黄勇荣，崔艳，龙飞飞．“双一流”背景下地方高校学科调整的合理性分析［J］．黑龙江高教研究，2018(7):9－12．

［7］胡加祥．法学硕士研究化法律硕士专门化———我国法学专业研究生培养模式刍议［J］．学位与研究生教育，2008(2):53－57．