《保险法律论文范文（精选8篇）》

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保险法论文范文 篇1

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

保险法律论文 篇2

一、保险费的法律性质

我国《保险法》第十三条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可是什么是保险费，保险费在保险合同中的地位是什么？这些并没有在保险法中体现出来。有学者认为保险费“是要保人交付于保险人作为其负担危险责任对价的金钱。……保险费的作用，系要保人给予保险人，作为其负担危险责任的对价，也就是保险人所应获得之报酬，而为保险契约的成立要件。”1在这种解释中，保险费是保险人承担危险的对价应无异议，但对于保险费是保险合同的成立要件一说，笔者持有不同意见。盖保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”由此可见，保险合同是诺成性契约，而非要式及要物契约，它不以给付保险费为成立要件，正如有的学者指出的，“除将保险单或暂保单之签发或保险费之交付约定为保险契约生效之停止要件外，保险契约之成立应以要约与承诺合致这时点为准。”2所以，保险费的约定应当是保险合同的生效要件，即无此约定，保险合同无效。

但保险合同究竟以保险费的约定抑或以保险费的交付为生效要件，在理论上仍存在分歧。主张前者的学者基于契约自由的观点，认为保险契约在有保险费的约定时即已生效，保险费债务成为既得债权，投保人应于何时交付，悉由当事人约定，法令无加以干涉的必要。3主张后者的学者则认为保险费交付前，保险契约不生效力，保险人的保险责任于投保人交付保险费的翌日开始，“原则上于保险费给付之后，保险契约始生效力”。4我国台湾地区的保险法第二十一条规定：“保险费分一次交付及分期交付两种，保险契约规定一次交付或分期交付之第一期保险费，应于契约生效前交付之。但保险契约签订时，保险费未能确定者，不在此限。”该规定似乎采纳了后者的意见，但该法第二十二条又规定：“保险费应由要保人依契约规定交付。”这条规定明显带有契约自由的色彩，从而与第二十一条的规定产生了抵触。至于我国大陆地区施行的保险法中并没有对该问题进行明确规定，只是在第五十六条第二款中规定：“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费。”但如果未能按期支付首期保险费，保险合同是否生效？当事人在合同中如果对保险费的交付另有约定，则该约定是否与法律的强制规定相抵触？有学者依据第十三条的规定，认为我国采取的是以保险费的交付作为合同的生效要件。5但是“投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，并不必然表明投保人不交付保险费，合同便不生效了，它仅仅是对合同当事人应承担的合同履行的义务的一种表述，以此作为交付生效说的理由过于勉强。

笔者认为，采取以保险费的约定为合同生效要件的学说在理论上更为可行。因为保险合同应当遵循意思自治原则，只要双方当事人约定，一方负给付保险费的义务，另一方则于保险事故发生时负给付保险赔偿的义务，则合同即可有效成立。若坚持将保险合同认定为要物合同，以保险费交付为生效要件，如果保险合同虽然已经成立，但由于投保人尚未给付保险费致使保险合同尚未生效，则该保险合同将长期处于成立但未生效的不确定状态，合同当事人的权利义务也自然无法得到法律的适当保护。而且这将使分期付费保险的存续产生理论上的困难，投保人如果要使保险合同的效力一直延续下去，就必须于保险费到期之日或到期之前交付，否则保险合同便会失去效力，投保人对于此后发生的投保事故固不得请求赔偿，保险人也无法主张第二期以后的各期保险费的给付了，这对于投保人还是保险人都是没有任何益处的。

所以笔者以为不论财产保险或是人寿保险均应以保险费的约定为效力要件，保险费的交付一般仅为保险合同生效后，投保人应履行的义务，当事人另有特别约定的除外。保险合同成立后，保险费即为既得债权，保险人可以容许投保人迟延交付保险费。如到期不获交付，则保险人有权终止合同或请求投保人交付保险费。惟此，对于保险人和投保人才是公平合理的。

二、保险费怠于给付的法律后果

保险合同为有偿契约，任何一方都应给付或承诺给付对价。投保人交付保险费是其履行合同的义务之一，也是保险人承担保险责任的前提，若怠于给付保险费，应当依照一般合同不履行的规定处理。但由于人身保险的保险费的法律性质具有特殊性，因而产生的法律后果也不同于财产保险。

（一）怠于给付财产保险合同保险费的法律后果

对于合同约定为一次交付保险费而投保人未交保险费或约定分期交付保险费而投保人未付首期保险费的，若保险合同有特别约定，应从其约定；若无特别约定，保险人可以追究投保人债务不履行的违约责任，同时请求投保人给付保险费（包括诉讼的方式），保险人也可以经定期催告后解除合同。6在投保人怠于给付保险费之后至投保人交付保险费之前的期间内，保险人基于同时履行抗辩权对发生的保险事故不承担赔偿责任。假如以保险费的交付为保险合同的生效要件，其产生的结果，不仅使保险人于保险事故发生时不须担负赔偿责任，同时也使得保险人不得向投保人请求交付保险费。则保险人只能依照缔约过失的有关内容请求投保人偿付为缔约而支付的费用，而无法请求投保人继续履行合同，以使合同效力能够持续，这样对保险人的利益保护欠周，更不利于保险业的稳定、持续的发展。所以，在投保人怠于交付保险费的情况下，将合同认定为有效而追究其违约责任，是更为公平的做法。当然，由于保险人应当给予投保人一个给付保险费的宽限期间，所以保险人同时履行抗辩权的行使必须在该宽限期间届满之后，诚如德国保险契约法第三十九条第二款规定的，“若保险事故在（催告）期间届满后发生，而于保险事故发生时，投保人尚欠付保险费、利息或费用的，保险人不付保险赔偿责任。”

在实务中，投保人有可能与保险人约定在合同成立后的某一时间或期间内交付保险费，如果其超出约定的时间仍未给付保险费，保险人自可依上述理由拒绝承担保险责任。但是如果在约定的期间内发生了合同约定的保险事故，保险人不得以投保人未交付保险费为由拒绝承担赔偿责任。盖此种情况下，保险合同已经生效，当事人应当各自履行应尽的义务，故保险人应自合同生效时起承担赔偿责任，不得在投保人尚未违约时便自行中止合同的履行。

若保险费经约定分期交付，则陆续到期的保险费即为既得确定之债务，投保人对之有履行的义务。投保人对于任何一期保险费到期而未交付的，投保人应承担履行迟延的责任，保险人有权以诉讼方式请求其给付，他也可以据此在经合理催告后解除合同。

（二）怠于给付人身保险合同保险费的法律后果

保险法第五十六条规定，人身保险合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费。但是如果未能支付，保险合同的效力如何，保险法并未有明确规定。值得注意的是，保险法第五十九条规定，“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”由此，有学者指出“在通常情况下，人寿保险合同须自保险费支付之日起开始发生效力。”7因为如果保险人对于首期保险费不得以诉讼请求给付，即表示人身保险合同于第一期保险费未交付前，合同仍未生效。但正如有的学者指出的，“其实保险人对保险费不得以诉讼请求之，意在保护要保人或被保险人于契约成立生效后，不致因不愿继续具有长期性之人寿保险契约之约束，而全部丧失其以前所缴保险费之应得利益，因此只适于以后保险费。”8所以，人身保险的保险人如果并未要求投保人预付保险费，而仅基于投保人的承诺使合同生效，则保险费的请求给付即为保险人的既得债权。保险人有权以诉讼的方式请求投保人给付保险费，也有权据此解除合同。也就是说，人身保险合同第一期保险费未付的效果应当和财产保险第一期或一次交付保险费而怠于给付的法律效果相同。

至于第二期以后各到期保险费，保险人不得以诉讼请求投保人给付。这是因为人身保险的保险费不象财产保险的保险费那样，只是保险人承担危险的对价，它还兼有储蓄的性质，故其在立法上与一般的合同不履行有所区分。而且人身保险合同一般为长期的持续性的合同，在这段期间中，投保人很有可能因各种原因不愿继续投保，如果强迫其交付保险费，显然有违公平原则，而且有强迫储蓄之嫌。对于该保险费债务的性质，大致有两种不同见解：第一种意见认为保险费经约定按年交付的，保险合同应当视为按年生效的保险合同，并附有以投保人按年付费为合同更新的停止条件的合意；第二种意见认为应将保险合同视为在被保险人生存期间均属有效的合同，而附有若不按期付费，合同失效的解除条件。9不论基于哪种见解，投保人对于第二期以后各到期保险费都不负交付义务，如果他不按期付费，仅使保险合同失效，其于合同下所能享有的权利也告丧失。但是应当强调的是保险法第五十九条所称之人身保险合同应当仅仅理解为人寿保险合同，健康保险和意外伤害险的保险费仍然得以诉讼方式请求支付。10

根据此原理，保险法第五十七条规定，除合同另有规定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。若保险人按照约定减少保险金额的，保险合同继续有效。如果合同效力中止的，则可能会依法产生两种法律后果：①保险合同恢复效力。保险法第五十八条规定，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。此条规定在法理上没有漏洞，但是在效力恢复的时间上规定的过于简陋，合同效力何时恢复关系到保险人承担保险责任的时间，而保险法此条规定的恢复时间过于模糊根本不具有可操作性，对实践的指导作用并不明显，将如此重要的问题交付当事人自由决断是不负责任的，尤其对投保人的利益维护更为不利。反观我国台湾地区保险法第116条则规定，效力已经停止的契约于保险费及其他费用清偿后，翌日上午零时开始恢复效力。此项规定的时间十分明确，而且属于强行性规定，当事人不得变更，但有利于被保险人的除外，从而有效地保护了投保人和被保险人，避免他们因一期保险费未付辄丧失以前所缴保险费所产生的利益，保证了合同当事人之间利益的衡平。②保险人解除合同。根据保险法规定，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

保险法尽管对分期付款的人身保险合同中投保人怠于给付当期保险费的法律效果有所规定，但对于在上述期间内，保险人保险赔偿责任的承担问题没有涉及。笔者认为，在合同中止效力后，即使保险人尚未解除合同，如果投保人始终未交付保险费，其间如发生保险事故，保险人也不负担保险赔偿责任。

三、付费通知与宽限期间

根据合同法的基本原理，当债务人不按期履行债务时，债权人应给予其适当的宽限期间，而不得即刻解除合同。基于此，如果投保人怠于给付保险费，保险人也不得以付费迟延而随即主张终止保险合同，这是公平原则在此问题上的具体体现。

然而我国保险法对于财产保险中付费迟延的催告期间却没有明确的规定。那么一旦投保人怠于给付保险费，是否意味着保险人可以立即终止保险合同，并对此后发生的保险事故不负责任呢？这似乎不合法理，既然保险法对此没有相关的规定，就应当适用合同法第九十四条的规定在“合理期间内”进行催告，但合理期间到底应为多长时间并不确定，这对于当事人都是不利的。“按保险费之给付，性质十分单纯，与民法上其他给付之种类繁多者不同，故不须以‘相当期间’之不确定性法律概念，以求具体之妥当性。”11德国保险契约法规定，不论保险种类如何，催告期间一律定为“至少二星期”，这一规定可供我国立法参考。关于人身保险合同的宽限期，我国保险法第五十七条则规定人寿保险的投保人超过规定期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止。但是保险法只就催告期间作了规定，而未明确催告方式，这仍是一个缺憾。笔者认为，对此法律应予明文规定，催告应以书面为之，且应记载逾期仍不履行的法律后果。催告的费用自然应由投保人负担。

承保事故于宽限期间内发生的，由于保险合同仍然有效，保险人仍须依照约定承担给付保险金的责任。在宽限期间届满后，保险人如果行使合同解除权，则对此后发生的保险事故不承担保险金给付责任。至于在宽限期间届满后至合同解除之前，保险事故发生的，保险人享有拒绝承担给付义务的抗辩权，这已在上文备述。

在催告期间的规定之外，付费通知也是重要的法律概念。因为当投保人违反约定时，保险人并不能坐视其违约，他应采取必要的措施敦促对方履行义务以避免损失，这是维护其利益的必然选择，也是保险人的一项义务，而付费通知便表明了保险人的这种意图。而且在现代社会中，作为保险人的大型保险公司相对于投保人个体而言，不论在经济实力还是信息占有方面都有不可比拟的优势，要求保险人通知投保人付费是可能的，对于当事人双方都有利。只可惜我国保险法对此没有规定。反观英美则多规定保险人须于保险费到期前一定时间为付费通知，否则保险合同效力于一定期间内不停止。例如美国大多数州规定，付费通知应在保险费到期前四十五日发出，载明保险金额、到期日、付费地点等内容，保险人如不在法定期间为通知，则保险合同自保险费到期日起六个月至一年间不中止。12此规定对于我国保险法的完善不无裨益。

四、保险费的返还

保险合同的效力因法定或约定的原因而终止时，保险费是否返还及应如何请求返还？各国规定不尽相同。英美法院坚持“危险不可分原则”，保险人所提供的保险构成对其所受领的保险费的整个对价。契约一经生效，全部保险费视为已经赚得，除非法律或契约另有相反的规定，保险人对已收取的保险费不予返还。13显然该规定对于投保人有失公平。我国保险法规定在某些情形下保险人应当返还保险费，这有利于投保人、被保险人利益的维护，但这些规定过于零乱，无助于系统理解。因此，笔者试以诸种情形分类，分析如下：

（一）保险合同无效。关于何种保险合同无效，保险法只在第十一条中规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。对于其他情形未有明确规定，笔者认为，无效的保险合同主要还包括以下几种：1、投保人恶意投保或保险人恶意承保的保险合同无效。2、财产保险的投保人重复保险、超额保险的，超过保险价值的部分无效。3、保险合同订立时，保险标的危险已经发生或已经消灭的，该合同无效。4、保险合同违反法律、法规的强行性规定或损害社会公共利益的，保险合同无效。这条在保险法中主要体现为：投保人为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险（第五十四条）；未经被保险人书面同意并认可保险金额的以死亡为给付条件的人身保险合同（第五十五条）等。

上述合同无效的情形并不要求保险人全部返还保险费。已经缴付的保险费是否应予返还取决于投保人是否可归责，如果投保人是出于恶意则不应当返还保险费，如果出于善意，投保人本身并没有过失，则应请求保险人返还保险费。但是有些情形下，投保人是否可归责是较难认定的，例如对于保险标的没有保险利益而投保，或以他人死亡为给付条件订立保险合同而未经书面许可的等等。如果仅因投保人有可归责事由，即令保险人免负返还保险费的责任，对于投保人未免过于严苛。因此有学者认为，在此情形下，“应以要保人与保险人双方所处之地位客观衡量，除非要保人隐瞒事实，否则应认为保险人本即有调查之义务。换言之，除非保险人得证明要保人虽然有诈欺之意图，原则上皆认为保险人仍应负返还保费之责。”14

（二）保险合同解除。保险合同解除后，保险人是否应当将已收取的保险费返还，应依保险法的有关条文视情况而定。

1、投保人违反如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务的，保险人可以退还保险费（第十六条）。

2、投保人故意谎报、制造保险事故的，保险人有权解除合同，也不退还保险费（第二十七条）。

3、投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同（第三十五条）。因为投保人或被保险人是有过错的，保险人如果返还全部已收取的保险费，显然不妥。在此可以借鉴台湾保险法第六十条规定，保险契约所载之危险由要保人或被保险人之行为而增加，经保险人提议另定保险费，要保人不予同意者，保险人得终止契约，保留保险费之全部或一部以为赔偿。

4、投保人、被保险人对于危险程度的增加有通知保险人的义务，投保人或被保险人对于应通知保险人的事项而怠于通知的，除不可抗力的事故外，不论是否故意，保险人得据此为解除保险合同的原因（第三十六条）。保险人解除合同的，应按照相应比例返还已收取的保险费。

5、人身保险合同因投保人怠于给付保险费而效力中止的，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的保险人有权解除合同。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费（第五十八条）。

6、投保人主动解除保险合同的情形。财产保险中，投保人在保险责任开始前要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费；投保人在保险责任开始后要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人（第三十八条）。人身保险中，投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费（第六十八条）。

此外，台湾保险法还规定违反合同特约条款也构成解除合同的事由。所谓特约条款，为当事人于保险契约基本条款外，承认履行特种义务之条款（台湾保险法第六十六条），保险契约当事人一方违背特约条款时，他方得解除契约，其危险发生后亦同（台湾保险法第六十八条）。如果是保险人解除合同，则应负返还保险费的义务。我国大陆未有类似的立法，笔者认为，该条款的规定是符合法理的，对保险法的完善有促进作用。但应当强调的是，该特约条款的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违反当事人权利义务的公平，以防止保险人利用其优势地位损害投保人、被保险人的利益。

（三）保险合同终止。保险合同终止时，其效力自终止之时起消灭。保险人对于已收取的保险费中属于终止前的既已承担危险，因而无须返还。至于属于终止后的保险费是否应予返还，则应视具体情形定。

1、保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的以外，保险人也可以终止合同。保险人终止合同的，应当提前十五日通知投保人，并将保险标的未受损失部分的保险费，扣除自保险责任开始之日起至终止合同之日止期间的应收部分后，退还投保人（第四十二条）。

2、保险合同因其标的非因保险合同所载的保险事故完全消灭而中止时，或保险合同因危险增加，保险人要求增加保险费，投保人不同意而终止的，保险人应将终止后的保险费返还。

3、保险合同因投保人破产或保险人破产而终止，终止后的保险费应予返还。盖因此时保险人与投保人已经失去了继续履行义务的能力，合同自无存在的必要。但根据保险法第八十七条的规定，人寿保险合同不适用上述情形。

（四）其他情形下，保险费的返还

1、据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第一款）。

2、保险标的的保险价值明显减少的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费（保险法第三十七条第二款）。

3、人身保险合同的投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外；此外，投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人（保险法第五十四条）。

4、以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，而合同成立不满二年的，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值（保险法第六十五条）。

5、被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照保险单退还其现金价值（保险法第六十七条）。

6、台湾保险法第二十六条规定依保险契约所载增加危险之特别情形计算保险费的，自情形消灭时，得请求比例减少保险费，超收之保险费应予返还。15我国保险法中未有相类规定，但在保险实践中，已确实存在有关问题，因此在法律上作出相关的规范也是必要的。

7、保险标的物遭受部分损失而双方当事人均未终止保险合同的，保险费如何收取，保险法未有明确规定，笔者认为保险标的既然已经部分损失，则保险人应按比例收取以后的保险费，超额收取的保险费应予返还。

参考文献：

1[台]郑玉波《保险法论》，三民书局印行，1981年版，第77页。

2[台]林勋发《保险法论著译作选集》，自版，1991年版，第28页。

3[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第70页。

4[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第154页。

5参见阎新建、刘守建《中国保险法律与实务》，中信出版社，1996年版，第68页。

6德国保险契约法第38条规定了，保险契约成立后，若投保人怠未给付保险费的，在投保人给付保险费前，保险人得撤消保险契约；投保人怠未给付保险费，保险人自保险费到期日起三个月未提讼请求给付保险费的，视为撤销保险契约。该立法例对我国保险法的修订有参考价值。

7孙积禄，《保险法论》，中国法制出版社，1997年版，第102页。

8[台]江朝国《保险法论》，瑞兴图书公司印行，1994年版，第189页。

9转引自[台]施文森《保险法总论》，三民书局，1994年版，第77页。

10在台湾保险法的有关条文中明确规定，仅人寿保险的保险费不得以诉讼方式请求。这是因为只有人寿保险才兼有储蓄的性质，而伤害险和健康险并不具备。关于此观点还可参见邹海林《保险法

》，人民法院出版社，1998年版，第452页。

11[台]刘宗荣《保险法》，三民书局股份有限公司，1995年版，第156页。

12Vance，Insurance，3rdEd.，1951，p336。

13转引自[台]施文森《保险法论文》（第二集），三民书局，1998年版，第133页。

14[台]施文森《保险法判决之研究》（上册），五南图书出版公司，1983年版，第247页。

保险法律论文 篇3

[关键词]存款保险；挤兑；道德风险；公共安全网

一、存款保险法律制度的起源和概况

从19世纪到20世纪30年代，大约每隔20年，世界上就会发生一场大的金融恐慌，造成大批银行破产。在上世纪30年代的那场大危机中，仅美国一年就有2000多家银行倒闭。为了应付这种情况，美国国会于1933年通过了《格拉斯——斯蒂格尔法》和《国家住宅法》，随后设立了联邦存款保险公司（FDIC）和联邦储蓄贷款保险公司（FSLIC），标志着现代存款保险法律制度的建立。存款保险是指符合条件的银行和各吸收存款的非银行金融机构（以下简称“银行”）将其吸收的存款按一定的保险费率向存款保险机构投保，当投保的存款机构面临危机或者破产而不能支付存款时，由存款保险机构代为支付法定数额的保险金。

存款保险法律制度有以下基本功能：一是提高银行体系的公信力，减少存款人在金融机构出现问题时的挤兑行为，防止个别金融机构倒闭的传染效应，维护整个金融体系的稳定；二是对存款人的存款提供全额或部分的保险，保护一般存款人的利益；三是建立处理有问题银行的合理程序，以利于经营不善的金融机构退出市场，降低银行特别是大银行的道德风险。作为存款保险制度核心的存款保险机构的主要职能除了保护存款人的利益外，依据不同的情况，许多国家纷纷赋予其金融管理、金融援助和破产管理的职能。在多数西方国家，该制度和银行业审慎监管、最后贷款人制度统称为金融监管的三道防线，构成金融监管的基本制度，形成银行的公共安全网。金融机构倒闭在任何国家都是不可避免的，许多国家建立并完善存款保险法律制度，至1999年全球共有68个国家和地区推行存款保险法律制度。

随着改革的深入，我国金融体系中潜在的风险正在逐步地暴露，先后发生了中银信托投资公司、中国农村发展信托投资公司、海南发展银行以及34家城市信用社等金融机构由于经营风险巨大而被行政关闭的事件，以及其他一些城市和地区金融机构的信用危机和挤兑事件。这些事件表明保护存款者利益、维护金融体系稳定的任务已经提上了议事日程。但在是否引进存款保险法律制度及如何建立我国的存款保险制度等问题上，国内学者的观点不一致，甚至截然对立。建立存款保险制度是一个涉及面很广的问题，本文仅就建立存款保险法律制度的利弊，在整个社会经济、法律制度框架下进行考察。

二、存款保险法律制度的优势

在现代存款保险法律制度建立之后，1941~1980年间，美国只有242家银行倒闭，每年平均只有6家银行倒闭，银行的倒闭率大大降低了，存款保险法律制度功不可没。但是，存款保险法律制度的意义决不止于此，在金融和金融监管发展史上，该制度都具有非常深远的意义。

1.完善金融公共安全网。英国学者道尔将金融监管的基本制度划分为审慎或预防性监管和保护性监管。审慎监管包括资本充足率要求、流动性要求和一般性银行监督和检查等，保护性措施则包括最后贷款人制度和存款保险制度。审慎监管、最后贷款人制度和存款保险制度三者在维护金融安全方面的直接目的、方式和效果各不相同，具有不可替代性。（1）审慎监管在银行的安全防范措施中处于核心地位，通过加强对银行市场准入和银行经营风险的监管，控制银行风险的形成、积聚和外化，达到事先预防风险和维护银行系统稳定的功能。但是完善的审慎监管也不能保证风险的完全消除，一旦银行出现危机，审慎监管则无能为力，需要最后贷款人和存款保险制度作为补充，作为处理银行危机的手段。（2）由中央银行行使的最后贷款人职能旨在防止银行的暂时性流动性危机向清偿性危机和系统性危机转化，通过直接对面临危机的银行提供流动性援助来维护金融稳定。中央银行的这种职能从某种意义上说，是一种事实上的或隐性的保险。该制度具有操作迅速和见效快的特点。但最后贷款人职能的行使是有其局限性的。中央银行的最后贷款人职能与其同时具有的货币政策职能往往相抵触，过分地利用最后贷款人职能可能导致货币供应量的失控，损害稳定货币的政策目标。最后贷款人职能行使标准的模糊性和决策的随意性限制了其防范银行危机功能的发挥，但是明确的最后贷款承诺又会使银行过于依赖央行的最后贷款人职能，增强了银行冒险的积极性。因此，央行行使最后贷款人职能时常常会面临两难境地。（3）存款保险制度为存款人提供了直接的保护，其法定性和可预见性增强了存款人对银行的信任，可以有效地防止银行挤兑的发生。但是由于保险基金数目的有限性以及资产与负债的不对称，当面临银行体系的大动荡时，中央银行的最后贷款人职能显然是存款保险的必要补充。而且，存款保险制度带来道德风险和逆向选择问题，必须通过加强审慎监管以降低其负面影响。再者，审慎监管的完善也会降低银行危机发生的可能性，降低危机对央行和存款保险机构的压力。由此可见，三者必须相互补充，相互配合，才能达到维护金融安全的目的。

2.完善银行的市场退出机制。在市场经济条件下，优胜劣汰是市场机制发挥作用的必然要求。金融监管要尊重市场机制的作用，遵循适度监管的原则，保持银行间的适度竞争。当个别金融机构因为经营不善而被市场淘汰的时候，只要不触发系统性危机，危及金融系统的安全稳定，就应该让其破产。否则，金融机构的竞争意识就会淡化，经营活力就要受到制约。然而，金融机构的破产毕竟不同于一般的企业，银行的破产会对社会产生巨大的震荡，甚至引起银行的挤兑风潮，危及金融安全。银行机构的特殊性常常使监管当局面临两难选择，所以，必须建立存款保险制度，从机制上保证金融机构退出市场时其负面效应降至最低。可见，存款保险制度是金融市场退出机制中重要的一环，其存在为金融监管机构采取果断措施，促使那些效率差的金融机构退出市场，消除了后顾之忧，从而有利于提高金融体系的运作效率。

3.促进银行公平竞争。在建立存款保险制度之前，人们一般认为大银行比小银行安全，大银行一旦出现问题，国家也不会坐视不管，相比之下，小银行就处于劣势。同样，国有银行由于有国家的信誉作担保，比起中小银行和非国有银行，这些银行就会有天然的优势。建立存款保险制度之后，可以在一定程度上淡化这些金融机构的特殊优势，有利于增强中小银行和非国有银行的竞争力，促进公平竞争，从而提高银行业市场的效率。

4.稳定货币供应量。存款是货币供应量的主要组成部分，如果存款性金融机构大规模倒闭，存款大量减少，银行货币供应和扩张功能就会受到损害。同时，如果中央银行不能适时适量补充这些减少的货币，则货币供应量将大幅减少，造成经济的大幅波动和萧条。存款保险制度既可以预防和减少挤兑的发生，也可以通过对存款人的赔偿来补充减少的货币供应量，恢复银行的货币供应和扩张功能。因此，弗里德曼和施瓦茨通过实证研究认为，存款保险制度有利于货币制度的稳定。

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三、存款保险法律制度的弊端

存款保险制度发挥的公共安全网作用会诱导存款者忽视金融机构的经营状况和风险，增强了银行冒险的积极性，导致监管机关过分依赖存款保险制度而放松监管职责。存款保险制度在上述三个方面造成的道德风险问题，成为学者诘难存款保险制度的主要理由。从一般意义上说，道德风险可以视为从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行为。在保险行业，道德风险是指从保险公司的观点来看，保险对保险者的行为可能起着逆向调节的效果。存款保险制度引发的道德风险问题具体表现如下：

1.存款者的道德风险。由于存款保险制度保护了存款人的利益，使存款人除了对较高的收益率感兴趣之外，无积极性关心银行的经营业绩和安全性，没有必要监督银行的业务活动，对存款机构的风险情况也会掉以轻心，甚至缺乏积极性把存款从潜在的破产银行中取出。存款保险降低了存款人监督银行的自我保护激励，使低效率甚至资不抵债的银行能够继续吸收存款，并以低利率与竞争者争夺市场份额，从而埋下隐患，加大金融体系内部的风险。

2.投保银行的道德风险。虽然存款保险制度保护的是投保银行的存款和银行体系，而不是投保银行。本身，但是，对存款人的保护意味着存款人挤兑的威胁对吸收存款的机构施加的惩戒不复存在。市场纪律的弱化导致投保银行在制定经营策略时将存款保险视为一个可以依赖的重要因素，倾向于从事风险较高和利润较大的银行业务，如高息揽储、发放风险较大的贷款，从而增大了其承受的不适当的风险。同时，由于存款保险公司对规模不一、风险等级不同的银行以统一的保险费率收取不与风险挂钩的保险费，使得同样规模但风险性较大的银行不需要付出更多的保险费，它承担的风险将由经营保守的银行所补贴。而利用存款保险获取补贴的唯一办法是采取比通常更具风险的姿态，导致经营稳健的银行纷纷向冒险的银行看齐，银行采取冒险行动的冲动和动机增强了。对存款者的保护扭曲了银行的行为，因为他们知道，一旦出现危机，存款保险公司将挽救它们。特别是当一家银行出现危机而未被关闭时，银行就倾向于利用存款保险基金孤注一掷，因为这时全部的损失将由存款保险公司承担。

3.金融监管当局的道德风险。监管机关工作的重心在于确保金融体系的安全和稳定，而安全稳定最明显的标志是不发生银行倒闭事件。存款保险制度由于防止挤兑而使银行不会因为市场的惩戒作用而倒闭，同时存款保险机构对处于危机的银行进行的救助使银行难以倒闭，因此造成监管机关对存款保险制度的依赖。监管机关过于依赖存款保险制度的结果是放松监管的职责，表现为：一是对银行过度承担风险的失察；二是对银行冒险的纵容或者容忍，甚至掩盖问题。监管当局的道德风险造成的后果是非常严重的，它延误了解决危机的时机，使社会承担了更为严重的代价。

四、建立存款保险法律制度利弊的比较

任何制度都不是至善至美的，在选择某种制度的时候，我们应该对其利弊进行权衡，在设计具体制度的时候，应该发挥其积极功能，抑制其负面效应。在理论上，任何保险行业都存在道德风险问题，而保险业并未因此从市场上消失。所以，问题的关键是如何从制度上防范和控制道德风险。存款保险制度保护的是存款，不是破产的银行，因此，该制度导致存款人的道德风险，但不会直接激发银行的道德风险。有限责任的法律制度和银行业高负债经营的特点使道德风险内生在银行的运营当中，无论有没有存款保险制度，银行业高风险、高收益的冲动都是存在的。将银行的冒险冲动控制在合理的范围内，这也属于委托人和人之间的利益控制问题以及监管问题。银行业本身就存在道德风险问题，存款保险制度只是在设计不当和伴随着监管的放松时才会加剧问题的严重性。实行单一的保险费率，弱化了存款人的监督激励，以及对破产银行处理不当，使存款保险制度强化了银行本身就有的道德风险。

1.借鉴美国的《联邦存款保险公司改进法》，我们可以通过制度的设计与执行有效地控制道德风险。例如：将银行的风险程度与存款保险费率挂钩；加强对银行业的监管，防止银行的过度冒险，抵销存款保险对银行体系的扭曲效果。这是防范银行业道德风险的有力武器。监管当局可以对银行贷款和投资的种类施加明确的限制，对银行的资本金要求做出强制性规定；在存款保险法或者金融监管法中明确规定存款保险机构在处理危机时采用各种方式的条件、限度和期限，使其有章可循，减少其决策的随意性，有效地遏制监管者的道德风险。应当指出，存款保险制度的缺陷并不能掩盖其巨大的价值，不能否认其对经济和社会发展将做出的难以估量的贡献。

我国通过最后贷款人等手段自始至终对存款人的利益予以保护，实行的是隐性的存款保险制度。随着我国经济金融改革的不断深入，其不适应性越来越明显。首先，隐性的存款保险制度缺乏一个有形的保险基金和明确的“游戏规则”，带有随意性和模糊性，不能有效地维护公众信心。其次，在隐性的存款保险制度下，损失最终均由国家负担，金融机构不承担经营失败的成本，这是不合理的。再次，国家对银行信用的支持基础是财政能够及时救助出现危机的银行或者政府可以增发货币救助出现危机的银行。但是，由于我国的财政承担着越来越重的经济和社会改革的成本和费用，财力有限，已经无力承担救助成本。而货币发行制度的改革使货币发行越来越脱离政府的控制，具有更强的独立性，而且，最后贷款人职能的发挥也是有限的，因此，完全依赖国家信用的基础已经动摇。我国金融改革的目标是使金融机构真正成为市场活动的主体之一，使银行从对政府的严重依赖中逐渐脱离。在市场化进程中，随着政府的退出，由于信息的不对称、不充分，极容易造成存款人的信心崩溃。因此，建立由政府支持的存款保险制度对于维护存款人的信心，在推动商业银行市场化的同时保持金融体系的稳定极为重要。

2.在市场的竞争中，中小商业银行既要受到四大商业银行垄断地位的限制，又要受到外资银行的冲击。中小银行生存条件的艰难会引起存款人担心，很容易造成挤兑风潮。建立存款保险制度有利于营造相对公平的竞争环境。当所有的存款人，特别是小额存款人存款的偿付得到了来自政府的承诺，存款人将不会歧视中小银行，从而淡化四大国有银行的特殊优势，有利于公平竞争。同时，存款人在选择银行的时候，将更注重银行的服务质量和效率，使银行面临更大的竞争压力，有提高效益的动力。

3.建立和完善金融机构的市场退出机制是提高金融运行效率、优化资源配置和从根本上防范化解金融风险的必由之路。1999年广东国际信托投资公司开创了我国金融机构的破产先例，清算时对自然人只支付本金不支付利息。金融机构的破产本无可厚非，但却在境外债权人中激起强烈的反响，严重地影响了中国的信用。正是由于我国没有建立存款保险制度，使我国在处理市场退出时面临着非常尴尬的局面：不让其破产，有违市场经济规则；让其破产，又会引起社会震荡。由于没有建立存款保险制度等机制以保障金融体系和社会的稳定，我国政府通常对金融机构的市场退出采取过于谨慎的态度，贻误了处理银行危机的时机，阻碍了市场优胜劣汰机制作用的正常发挥。

综上所述，存款保险制度有效地解决了银行挤兑问题，遏制了银行的系统性风险，维护了金融体系的稳定，还有利于营造公平竞争的市场环境，完善银行的市场退出机制，从而提高金融业的效率，并且作为金融监管体系的一部分，为防范和化解金融风险发挥了不可取代的作用。虽然该制度也产生了一些负面影响，比如道德风险和逆向选择，但是这些负面效应可以通过制度的设计与执行而得到有效的控制。由是，我们认为制度创新刻不容缓，建立我国的存款保险制度势在必行。

[参考文献]

[1]王波。对我国建立存款保险制度的若干思考[J].国际金融导刊，1996，（2）。

[2]郭国有。中国银行监管[M].成都西南财经大学出版社，1997.

[3]林平。关于金融安全网的理论及政策思考[J].金融保险，2000，（2）。

[4]孟龙。市场经济国家金融监管比较[M].北京：中国金融出版社，1995.

保险法学论文 篇4

关键词：保险中介；保险营销；教学探讨；互动学习；就业选择

一、思考初衷

（一）现实的纷纷扰扰

2021年2月，中国人寿前员工网络实名举报嫩江支公司造假，引发了全社会的广泛关注。举报事件发生后，公司立即成立专项调查组，根据调查结果，中国人寿嫩江支公司存在虚挂中介业务套取佣金、给予投保人保险合同约定以外的其他利益、未经批准变更营销服务部营业地址等违法违规行为，相关人员受到顶格处分。此次举报事件，连带整个保险行业都经受质疑，还诱发“退保”风险隐患不断增加。举报视频和相关内容被利用，微博和抖音上出现了大量怂恿、诱导消费者委托其“全额退保”的内容，多家保险公司遭遇退保风险。而受此影响的退保者大多来自三、四线城市及农村地区且恰恰是对保险需求最多的群体，甚至出现退保一周后遭受意外而无法获得保险赔付的极端案例。抖音也因非法讲解保险业务，曲解保险，误导大众，被浙江银保监局罚款97.67万元。可见，我们身边有个专业靠谱的保险中介人，很有必要。这几年来，也有不少法科毕业生在从事保险中介工作，他们从保险营销开始，有的做到了团队负责人，也有的后来专职做了保险律师。域外有个很普遍的共识，即企业应该有三个顾问：法律顾问、财务顾问、保险顾问，法科学生显然更具有得天独厚的优势。但是现实中，却存在明显的学习误区。

（二）相关的学习误区

二、法学本科的山重水复与保险中介的柳暗花明

（一）法学本科专业困境与就业现状

1.连续10余年位居红牌专业。红牌专业指的是失业量较大，就业率、薪资和就业满意度综合较低的专业。这与相关专业毕业生供需矛盾有关。红绿牌专业反映的是全国总体情况，各省区、各高校情况可能会有差别。根据《2020年中国大学生就业报告》数据，情况不太乐观。法学本科连续三年排名“红牌”专业前三。该就业报告还显示，更多毕业生选择读研，为了改善就业前景，越来越多的大学生选择攻读更高的学位。十年前，当法学本科进入专业就业红牌警告榜中，笔者就探讨过对法学本科生的就业指引。然而，尽管被亮起红灯，似乎是难学、发展不好、就业不顺的专业，但奇怪的是，该专业的录取分依旧非常高，甚至有些大学录取分不降反升，每年报考的学生同样也没有降低。截至2021年5月底，我国设置法学本科专业的高等院校，总共约618所，综合型大学基本都有法学院。理工农医类院校也纷纷开设法学专业。加上不学数学，更是文科生的热选，还屡屡被当作理工学生进行调剂专业。法学男女比例约为4∶6，看起来也比较适合女生选择。每年法学本科毕业生超过10万人。2.法学本科生的专业就业要求大幅度提高。在世界经济发达体国家，法务一直被被称为“金领”行业，收入颇丰、社会地位高。随着我国经济快速发展，加之“依法治国”的理念越来越深入人心，整个社会对法科学生需求广泛，就业渠道不少：（1）立法、行政、检察、审判机关；仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才；（2）企业、公司主管法律顾问与法务专员；（3）高校或研究所做相关法学研究及辅助工作；（4）其他部门、社会团体供职；（5）从社会需求看，中国执业律师已超过40万。然而，公检法司以及政府部门对学历和工作能力的要求不是普通法学本科生能够达到的。他们每年容纳有限。（全国有三千多个基层法院，按每个基层法院提供两个就业岗位计算，每年约能接收六千多名毕业生。再加上中级法院，也就吸纳8千人，检察院系统每年情况大体如此）。还必须通过公务员考试和国家司法考试，同时，政府部门往往要求最好能具备硕士以上学历。律师行业虽不像公务员那样难进，但却是经验型行业，严格的准入制度，要通过国家司法考试，也将很多人拦在门外。显然，留给法学本科生的专业求职，所剩无几。法学本科生不好就业的原因不是法学本身有什么问题，也不是法学人才过于饱和，而在于自身素质和综合能力尚存在一定的缺陷，不能更好地符合”涉法”等单位的实际需求。因为相关“法”部门无法接受这样大批的学生涌入，不少人只能转行。

（二）保险中介业发展与就业宽口径

1.保险中介快速发展对法学人才有较大需求。保险中介是保险市场精细分工的结果。保险中介行业的存在价值一是提供专业性的服务；二是降低成本。保险中介的出现推动了保险业的发展，使保险供需双方更加合理、迅速地结合，减少了供需双方的辗转劳动，既满足了被保险人的需求，方便了投保人投保，又降低了保险企业的经营成本。保险中介渠道是我国保险行业的主要渠道，特别是寿险行业。我国寿险公司以个人和银行邮政为主，财产保险公司的营销渠道是、经纪和直销三大渠道为主，其中渠道包括专业公司、兼业和个人。截至2021年1月31日，保险中介机构一共有3054家，其中国内保险公司1760家，保险经纪公司496家，保险公估公司798家。上述机构皆设有法务部。另外还有保险兼业机构超过22万家。目前有32家专业中介机构已经上市（其中31家均在新三板上市）。2020年，国内就业人口总数约7.7亿，保险中介从业人员达到1300万，占比高达1.5%，而其中人数量增至910万人，这是一个相当惊人的数据。2020年我国保费总收入4.53万亿元，由保险中介渠道保费收入占总保费收入的比例超过80%。从保险中介保费收入与保险公司总保费收入的变化趋势来看，两者均实现了收入的逐年上涨趋势，呈现较强的正相关性，相互促进、相互影响。保险中介保费收入的增长促进了保险公司总保费收入的增长，而保险公司保费的增长和保险产品的不断丰富和优化又扩张了保险中介机构的经营范围和规模，佣金、等中介收入随之上升，保险中介在保险行业的作用越来越突出。2.保险营销员是我国保险中介的中坚力量。当前，保费贡献程度最高的依然是保险公司营销员渠道，个代渠道2020年占57%。其次是兼业机构，最后为专业中介机构。2019年，2月1日，国家税务总局网站了保险营销员佣金收入个税预扣规则，保险营销员的个税税率最低可从20%下降到3%。2015年人资格考试取消，人渠道急速扩张，超过910万。根据保险文化《2020保险营销员生存状况调查》和2020年版的《中国保险中介市场生态白皮书》统计表明：女性占53%；年龄25-35，占25%；学历大专以上超过70%；薪资1万至两万，占比45%。因此，可以为女生较多的法学本科生提供一些参考。

三、强化保险中介内容的教与学探讨

（一）提高学生学习兴趣，从保险中介实务角度讲解相关条文

例如关于第125条，“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上险人的委托。”通过对业务员“卖单”“撕单”行为分析，加深学生的理解。并结合具体典型案例，让学生了解“卖单”行为主要是因为保险公司的费率存在差异，虽然保险市场竞争激烈，但与保险公司因为恶性竞争而率性提高费率不无关系。“撕单”行为的存在，是因为保险公司的财务制度不健全或管理不严。从而增强学生对投保人保护自身利益的教育以及完善相关立法的思考，也契合当前加强对保险中介的监管要求。

（二）调整教学方法，改进教学手段，增强学生学习热情

以前，都是让学生自己收集案例，但是，受学生知识面的制约，或者资料太陈旧，或者案例较简单。现在，根据教学目标和教学内容的要求，安排学生对围绕知识点进行课前资料收集、整理和分析，启发学生独立思考，对问题进行较深入的研究，提出见解，做出判断。通过构建合理的教学内容，有针对性引导学生的学习热情。

（三）强化学生参与，提升学习效果

本课程仅有34课时，理论与实务内容多，课程采用老师课堂讲授为主的方式，同时要求学生参与互动。我在教学中，专门安排了《保险中介人的法律评价》角度来讨论分析。惊喜地发现，学生很感兴趣，做的PPT将很多相关知识进行串联，他们探讨了保险中介的理论知识，将民法典相关内容纳入，多角度分析保险中介的法律性质，保险中介的差异，保险与保险经纪的区别，选择热点案例和事件，充分客观探究，并能找出解决之道。进而剖析保险中介的法律困境、发展前景。尤其是每个小组都在积极收集最新资料，制作图表，知识点清晰明确，论证充分，避免分析流于形式，泛泛而谈，并为法考奠定复习的基础。

（四）完善考核评价体系

最近几年，随着保险业拓展，保险法律制度不断完善，考核重点要求学生既掌握法律条文、司法解释，也要熟悉和理解相关原理和规范。目前该课程的考核以试卷的形式以理论考核为主，考试成绩占总成绩的50%-60%。而平时成绩以考勤、作业、讨论等构成。考核评价过程中，力求每一位学生都参与进来。包括学习小组的专题讨论成果展示，以及布置不少于五个主题并要求每个同学必须完成小论文形式的作业，训练其文献检索、资料查询、逻辑思辨和写作能力。引导学生重在平时的学习，不断提高自我。考试以开卷方式，着重强化学生运用理论知识发现、分析和解决问题的能力，以及应变能力，让评价结果更加真实、客观。

四、已经并可以继续实现的目标

作为双师型教师，长期从事保险法的讲授与研究，主编两本保险法专业教材，有律师资格证，有保险公司工作经历，做过保险公司兼职讲师，经常到保险机构调研。取得保险人资格证，并有保险营销、保险理赔、索赔、诉讼出庭等保险与保险法律实务经验。因此，我对保险业务和法务操作比较熟悉，对保险法律纠纷及解决途径比较清晰。这些，可以在课程讲述中做到得心应手。这几年里，我能够发挥上述优势，已经并可以继续实现的目标：

（一）指导学生完成科研项目

我曾经指导学生完成了《汉正街布匹批发市场保险覆盖与拓展研究———基于财产保险的视角》。由金融、法学、市场营销三个不同的专业学生，通过研究拓展汉正街布匹市场的保险业务，很好地将课堂中所学的知识运用在实践中，并提升在学科交叉地带以及跨专业领域的交流与应用能力。

（二）设计模拟法庭

我校本科生自开设模拟法庭课程以来，保险法案例选用极少，深感遗憾。除了学生的学习兴趣与倾向以外，教师的引导不够。希望以后可以通过模拟法庭，以司法实践中的法庭审判为参照，给出比较复杂、典型的涉及保险公司、保险中介人具有可辩性的案例，既结合所学理论知识，还要充分贴近生活，让学生全面介入到模拟诉讼活动，熟练运用相关法律条文和理论知识，充分发挥能力，施展个人才华。

（三）指导毕业生撰写相关保险法论文

以往，学生毕业论文选题研究保险法的不多，因为感觉难不好写。在今年的课程教学改革中，加大了小论文写作的力度，围绕保险法以及其他金融法规的内容，进行练笔，已经引起了部分同学兴趣，并取得较好的效果，有助于后续毕业论文的写作。

（四）助力考研

曾经帮助本科生考入名校金融法方向研究生，通过辅导学生提升金融保险法律知识，有利于避免去挤刑法、民法等热门专业，也为法学本科生获得深造机会增加一个选择途径。

（五）应对司法考试

从最近五年的司法考试来看，学生都达到了相关金融保险法律内容不失分的效果。从相关理论与实务角度，来解析保险法知识，有利于学生理解和记忆，顺利通过司考。

（六）拓展就业选择

除了公检法司等涉“法”机构，社会各领域仍需要大量具有“复合型知识结构”的法律人才，保险中介机构也如此。保险中介正在与时俱进，从传统的模式升级到创新型的保险中介。即运用科技，扩展服务领域，提升专业水准，防控金融风险，维护市场秩序。可以预见，将来保险公司除“收取保费、承担风险”的主业外，其他环节都可以外包，如产品开发、条款开发、销售、数据分析、储存、理赔等，这都是保险中介可以从事的领域，其发展前景颇为广阔而乐观。

五、结语

法学专业“外热内冷”，呈现“就业要求高”的特性。实际上法学专业是很特殊的存在，其实力不是就业率可以反映和表达出来的。法科学生要求博闻强记，逻辑思维缜密，表达能力强，不仅要具有良好的职业道德和社会责任感，还要有深厚的专业知识背景和跨学科与行业的知识融合，并具有运用法学理论和方法分析问题、管理事务与解决问题的能力。域外有个很普遍的共识，即企业应该有三个顾问：法律顾问、财务顾问、保险顾问。法科学生的综合素养，决定了可以理论性、专业性、适用性、实务性并重，具备得天独厚优势，可以兼具法律顾问与保险顾问，无论进一步深造，还是学以致用都能够成为受社会欢迎的应用性人才。

参考文献：

[1]任泽平，曹志楠。中国保险行业发展报告2021[R].北京：泽平宏观，2021，（3）：12-14.

[2]北京大学汇丰商学院风险管理与保险研究中心和保险行销集团保险资讯研究发展中心。2020年版的中国保险中介市场生态白皮书[EB/OL].

[3]保险文化。2020保险营销员生存状况调查[EB/OL].

[4]马颖。保险法教学对法学本科学生的就业指引[J].武汉：湖北经济学院，2013，（10）.

保险法学论文 篇5

论文摘要：现行《保险法》虽然较旧版修改了很多内容，但其实质性变化并不多，依然存在着一些漏洞｡特别是“谢某诉信诚人寿保险合同纠纷案”的发生，使得保险合同法部分存在的问题越来越尖锐｡本文试图通过“信诚案”来说明当前《保险法》所存在的一些亟待解决的问题｡

一､引言

由于我国保险业起步较晚，且经历了一定时间的停办，在1995年之前我国并没有专门的《保险法》｡为了加强对保险业的监督管理，促进保险业的健康 发展 ,1991年10月由

有学者认为，在解决好了保险合同成立的基础上，保险合同生效也就无所谓纠纷了｡因为保险合同何时生效要看合同成立时双方当事人对此是否有约定，而关于合同何时生效的约定作为合同的重要内容应该在合同成立之时双方当事人就已协商一致，否则也就无所谓合同的成立了｡[8]但是笔者认为这里还应该注意一个问题，《保险法》第14条规定：保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承保保险责任｡显然，保险合同的生效是以投保人交付保险费为条件的｡但是在保险公司的实际操作中，为了降低投保人的反悔率，一般人都是预收保费后开具《保险费暂收收据》,在 法律 性质上如何认定保险费的先行交付也是立法机构应当予以解决的问题｡

(二)《保险法》的“不利解释原则”的应用标准分析

“信诚案”中一审法院判决的另外一个依据是《保险法》的“不利解释原则”｡笔者认为，《保险法》中关于“不利解释原则”也存在着一定问题｡我国《保险法》第31条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人､被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释｡而《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释｡对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释｡格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款｡显然《保险法》忽略了发生争议时首先应当对保险合同进行通常理解，因此，在实际操作中，裁决机构往往根据《保险法》第31条规定，作出有利于被保险人和受益人的解释｡甚至，有些裁决机构的做法更为偏颇，不论是否存在两种以上合理解释，只要合同双方对保险条款有争议，就裁决保险公司败诉｡而且目前保险合同当事人签定的格式条款也不全是保险公司一方提供的，比如有些是保险经纪人从国外拿来的专业条款，它代表着投保人的利益，还有些是投保人自己提供的，如果都做不利于保险人的解释是不公平的｡[9]因此，应修改《保险法》,使之与《合同法》的有关规定保持一致，并严格沿用《合同法》的处理方法和措辞，以保持法律对合同解释的一致性｡

(三)如何认定“通融赔付”的法律性质

“信诚案”还牵涉到保险公司的“通融赔付”,所谓的“通融赔付”是指保险人按照保险合同的规定本不应该承担赔偿责任的情况下，出于公共利益､市场因素､客户关系等方面的考虑，在人寿保险中向受益人给付款项的行为｡[10]由于“通融赔付”对保险人来说是在按照保险合同的规定是不需要履行承保责任的情况下向受益人给付款项，从法律意义上来说，属于一种放弃已知的权利的弃权行为，按照国际法律上通用的“弃权和禁止反言规则”,容易使法官认定保险人是放弃了不赔偿的权利的，因此需要给付受益人保险金，这对于保险公司来说是相当不利的｡因此，对于保险公司来说，应当谨慎使用“通融赔付”,防止这种情形的发生｡

总而言之，现行《保险法》存在着诸多问题，需要立法机构予以修改，以保证保险行业的正常､健康､有序的 发展 ｡而保险公司在现有条件下应当尽量完善其承保程序和保险条款，以防止保险纠纷的出现｡

参考 文献 :

保险法学论文 篇6

告知义务是指在保险合同成立前，投保人对保险人的讯问所承担的说明或陈述义务。

（一）告知义务是法定义务

在普通合同中也存在告知义务的问题。保险合同中的告知义务是保险法特殊明确规定的，这是在其他种类合同中所没有的。

告知义务是一项法定义务，但该项义务是否可以通过双方的约定予以免除，是一个有争议的问题。有学者认为，"告知义务是法律要求保险合同当事人须为一定行为的义务，义务人不能拒绝履行，更不能阻碍对方履行，双方不能通过合同约定排除该义务的履行。"私以为，告知义务是为实现保险人的技术性要求而设立的义务。在无限告知主义的方式下，如果保险人认为根据自己掌握的情况足以计算出保险费率，可以免除投保人的告知义务；在询问回答主义的方式下，询问条款以外的内容，视为保险人部分免除了投保人的告知义务，如果保险人未列询问条款，可视为保险人全部免除了投保人的告知义务。

（二）告知义务是附随义务

告知义务尽管为保险法明定的义务，但在具体保险合同中，投保人履行告知义务的内容是有较大差别的，其内容的确定主要依据诚实信用。另外，告知义务不可诉请履行，即为不可诉请履行的附随义务之一种。

（三）告知义务是先合同义务

"告知义务为间接义务（所谓间接义务者，乃当事人对法所规定应为之一定行为而不为时，法律则课以不利益，以收间接强制其行为之效果者也）。"故，告知义务为保险合同之外的义务，是先合同义务的一种，告知义务条款并非是合同条款，而应是保险合同以外的条款。

二、告知义务的制度演进

（一）在告知义务构成要件主观标准问题上，向传统的"客观主义"回归

起源于英美法系的告知义务的历史发展，采取了"客观主义"原则，近代以来，曾出现过强调投保人须有主观上故意或过失来作为其构成要件的"主观主义"倾向。但随后，人们又发现，传统的"客观主义"更趋于合理。因此，又出现了传统的"客观主义"的回归。

（二）在告知义务范围的司法确认上，由传统的"无限告知主义"向"有限告知主义"演进

在告知主义的范围上，传统的原则是"无限告知义务主义"，又称为"自动申告主义"，其内涵为一种主动性义务，即自愿的向对方充分而准确的告知有关保险标的的所有重要事实，而不论该事实是否为保险人所询问到。而"有限告知义务"主义，也称"询问回答主义"，即投保人仅对保险人询问的保险标的的真实情况作陈述，询问之外的事实，投保人没有义务告知。在这一问题上，英美法系对告知义务具有最先进、最发达的制度研究，形成了"重要事实（MaterialFact）"、"谨慎保险人（PrudentInsure）"概念，规定告知义务的内容界定为"重要事实"的误述，以事实的重要性标准和谨慎的保险人标准作为告知义务的具体内容要素。

（三）在违反告知义务的法律约束上，从传统的"无效主义"向"解约主义"演进

"解约主义"是与"无效主义"相对应的，是在投保人违反告知义务时，并不是当然的使保险合同无效，而是赋予了相对人以撤销权。

三、保险告知义务制度的立法启示

（一）告知义务构成要件的主观标准

我国《保险法》第十七条规定可以看出，我国立法上规定的违反告知义务构成要件采取了主观过错标准。

一般认为，将保险合同中违反告知义务的标准简单的归类为故意或过失两种情况，无法体现保险契约的最大诚信合同的特殊性。在未来我国保险法的修改和完善中，应借鉴客观主义在该问题上的先进之处。我国告知义务构成应采无过错标准，将因故意和过失而未告知或不实告知这些情形，放入合同法中的欺诈、可撤销合同或可变更合同制度中去调整，使得我国告知义务制度真正在其特有的适用范围内发挥作用，而名副其实的成为保险法的固有制度。（二）告知义务范围的司法确认

我国《保险法》第十七条、第五十四条规定了我国保险法的告知义务制度。从这两条可以看出，我国采用的是询问主义的告知范围制度。

在判断要保人所应告知的事项是否为重大事项或重要事实时，必须依保险种类及个别保险契约的内容或目的，客观的以保险技术之观点加以评价。现代保险立法在立法技术与理念上发生了重大变革，一方面，保险监督机关立于准司法的地位；另一方面由"自动申告主义"向"询问回答主义"演进，以限制投保人的告知范围；并为避免日后发生争议时举证困难，立法要求以书面方式为必要；更近一步者，投保人的告知说明范围以重大事项为限制，什么是重大事项，若非是保险专家并不能清楚知悉。我国现行《保险法》中，没有英国保险法告知义务的核心内容--"重要事实"的概念。对于重要事实的规定也过于简单化，并未对其具体内容认定标准作出规定，特别是没有关于法定除外情形的规定，对于任何事实都需要通过抽象的判断标准进行判断，无形中为具体保险纠纷的解决设置了障碍。我们认为，应当在我国《保险法》中引入"谨慎的保险人"这一客观判断的标准。

（三）违反告知义务的法律约束

告知义务在性质上属于先合同义务，即缔结保险合同之际依基本诚信原则而发生的说明、告知、协作等义务。该义务存在于要约生效之后，保险合同成立之前。对于其违反者，成立缔约上的过失责任。

对违反告知义务的法律后果，我国主要采用的是"解约主义"立法模式，即保险人可以选择解除合同或通过加收保险费或减少保险金额使保险合同继续有效。在解除行使之前，保险合同成立且有效。文章认为，对违反告知义务适用撤销制度比较恰当。违反告知义务是一种先合同义务，影响到保险人真实意思的表示，构成意思表示瑕疵，以可撤销方式给无辜方法律上的救济，撤销合同后，双方回到保险之前的状态。在撤销合同之外，我国应否采用损害赔偿作为救济方式？我们认为，我国现今保险法对于违反告知义务并未有损害赔偿之救济方式，也不应该采纳这样的规定。

【论文关键词】：保险；保险合同；告知义务

【论文摘要】：保险告知义务制度是保险法中的核心问题，各国保险立法无不对这一制度关注有加。我国现行《保险法》颁布以来，有关告知义务之争讼不断，文章旨在对告知义务的性质、内容等问题作深入研究和反思，以期使其具有更强的操作性。

参考文献

[1]肖梅花。《保险法新论》，中国金融出版社，2000年版。

[2]陈云中。《保险学》，台湾五南图书出版公司，1984年版。

[3]徐卫东主编。《保险法学》，科学出版社，2004年。

保险法学论文 篇7

在我国民商法学领域，对保险法学的研究恐怕是最为薄弱的。保险法学研究的滞后、保险立法的不完善以及保险司法解释的空白，给审判实践带来诸多困惑。突出表现是一些案情基本一致的案件，处理结果却相去甚远。而且，随着我国保险业的迅猛发展，保险案件审理中法律适用难的问题日益突出。本文立足于调查研究得来的第一手资料，对当前保险案件审理中迫切需要解决的几个法律适用难题作了认真思考，提出初步意见。

一、关于“明确说明”一词内涵的界定

《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”

比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。

二、关于投保人如实告知义务的履行

1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。

2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。

三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理

《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：

1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。

2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。

四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则

保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。

在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：

1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。

2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。

五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金

依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？

笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。

有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在起诉被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。

[参考文献]

保险法论文范文 篇8

关键词：复保险，构成，适用范围，法律效力

复保险（doubleinsurance）又称重复保险，是相对于单保险（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一标的、同一利益、同一事故分别与两个以上保险人订立保险合同的行为。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第40条对复保险作了规定。由于复保险制度既关涉到保险合同极其重要的基本特性-损失填补原则（PrincipleofIndemnity），又与公平合理地界定保险合同当事人的权利义务密切相关，因此，本文拟针对我国立法的相关规定，围绕复保险的相关法律问题加以分析，以期对保险制度的运作和保险立法的完善有所助益。

一、复保险的立法意旨

从法律上对复保险加以规制，是现代各国保险立法的通例，由此可见规范调整复保险对保险良性运行的重要性。关于规制复保险关系的立法意旨，举其要者，有以下四端：

其一，防止超额保险。损失填补是保险的重要特性，通过填补被保险人或要保人所遭受的损失，达到消化危险、分担损失、安定社会的目的。英国最高法院法官布莱特曾指出：“补偿（Indemnity）是‘掌握保险法的基本原则’，保险法所应用的每一规则的真正基础是：火险或水险保单内所包含的保险合同是一种补偿合同，仅此而已。要是有人提出一个与之不同的观点，也就是说，它要么阻碍被保险人获得足额补偿，要么给予被保险人超过其应获得的全部金额的补偿。这种观点肯定是错误的。”①可见，超额保险与保险制度“无损失无保险”的基本理念是格格不入的。保险实务中，一些要保人为规避法律对恶意超额保险效力的否定性评价，②放弃向同一保险人超额投保而变相地采用化整为零的方法向两个以上的保险人投保，从而达到超额保险的真实目的。基于此，法律对此类恶意复保险的应对之策将是否定性的评价。

其二，避免不当得利。正如上文所述，保险的目的在于消化危险于无形、分摊损失于大众，其基本理念应为填补损失，而非使人获利，要保人就同一危险分别与数个保险人订立数个保险合同，当保险事故发生时，倘若要保人或被保险人从数个保险人处皆能得到补偿，那么保险不仅填补了实际损失本身，还将使其获得额外的利益。如此，无异于鼓励要保人故意重复投保，甚至使保险金额之总和超过保险价值，以期获取非法利益。保险立法为使保险制度沿着既定的轨道运行，对复保险加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危险。道德危险（moralhazard），“指因保险而引起之‘幸灾乐祸’的心理，即有保险契约上之利益者或被保险者，在其内心深处所潜伏期望危险发生或扩大之私愿。”③此种道德危险如酝酿日久，必将产生负面效应，甚而使要保人或被保险人将之付诸实践，其最终的结果无疑将使灾害横行，人人自危，保险制度本身亦会招致毁灭性的打击。保险所承保之危险（risk）虽不必均由于不可抗力所导致，但绝不可基于故意行为（因履行道德上的义务除外）而引发。因为保险旨在消灾，而非使灾害增多。如果任凭复保险恣意妄为，那么，为获取不正当利益，要保人或被保险人“铤而走险”的情形甚而会成为常态，社会秩序为之紊乱。为控制道德危险，保障保险制度本身，有效调整复保险关系，其意义殊非小可。

其四，增强安全保障。以上三者皆为从保障保险制度本身及维护保险人利益的角度出发而体现的立法旨趣。除此之外，复保险制度尚具有保护要保人或被保险人利益的功能-增强安全保障。也正是基于此，立法上对复保险的评价并非全盘否定，而是有区别地进行调整，使之发挥积极作用。在存在复保险的情况下，要保人可能是善意，也可能纯粹是出于多一份安全保障的考虑，而非意图谋利，故区分善意复保险与恶意复保险而为不同的处分，应是必要且可能的。再者，如出现保险人破产或偿付能力下降之情事，合理设置复保险的效力，要保人或被保险人则可以减少或避免因保险人资力不足所承担的风险，达到填补损失的目的，使其利益不至于落空，从而增强保险对要保人或被保险人的安全保障。

二、复保险的构成要件

《保险法》第40条第3款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。”我国台湾地区所谓的“保险法”第35条规定：“复保险，谓要保人对于同一保险利益、同一保险事故，与数保险人分别订立数个保险契约的行为。”从中我们不难发现，祖国大陆与台湾地区对复保险的界定完全相同。据此，复保险的成立须具备以下几个要件：（1）保险标的同一；（2）保险利益同一；（3）保险事故同一；（4）两个以上的保险人；（5）两份以上的保险合同。那么，如此厘定复保险的构成要件是否已经穷尽？或者说，除此之外，复保险的成立还须具备其他要素吗？笔者认为，《保险法》及我国台湾地区所谓的“保险法”对复保险的界定存有明显的不完备之处。

何为复保险？各国立法不尽一致，与此种状况相对应，学理上对复保险的构成亦莫衷一是，仁智互见。总体而言，对复保险的认定，可分为狭义论和广义论两类。狭义论者认为，所谓复保险，是指要保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与两个以上保险人分别订立数个保险合同，且各保险合同约定的保险金额的总和超过保险标的的价值的行为。立法上以英国、德国、日本、韩国为代表。持狭义复保险论的学者亦不在少数。④广义复保险论者则指出，要保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数份保险合同的行为，均成其为复保险，而各保险合同约定的保险金额总和是否超出保险标的的价值则在所不问。从《保险法》第40条的规定来考察，显系采广义复保险的立法定义。⑤从立法例来考察，我们还可发现《意大利民法典》第1910条、《澳门商法典》第1002条所调整的复保险关系同样应纳入到广义复保险的范畴中去。我国台湾地区学者桂裕先生、郑玉波先生为广义复保险论的代表。⑥

笔者认为，广义复保险论不仅不符合复保险制度的立法意旨，而且没有实际意义。基于此，复保险的构成除须具备《保险法》第40条所规定之要件外，尚须各保险合同的保险金额之总额超过保险标的之价值，始成立复保险，并非一有重复投保即可当然适用复保险的规定。质言之，重复投保绝非必然构成复保险。这是因为：首先，如各保险合同保险金额之总额未超过

保险标的之价值，则无引发道德危险之顾虑及获取不法利益之可能，那么，自无从法律上对之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向数个保险人投保，一则可分散危险，二则可增强安全保障，此恰恰与保险的基本理念相吻合，亦不会危及保险制度本身的生存。再者，诚如持广义复保险观点的施文森先生所说：“在此情形，仅有复保险之形式，而无复保险之实质，因此，在法律上不影响其效力”，⑦即构成名不符实之“复保险”的各保险合同均为有效。最后，倘若数个保险合同保险金额之总和未超过保险标的的价值，则构成保险合同并存，⑧除另有约定外，各保险人仅就其所承保之危险承担比例分担责任。⑨

设甲公司以其所有设备（价值为10万元），向乙保险人投保金额为10万元的火险，保险期间为2000年1月1日至6月30日。随后，甲又以同一设备向丙保险人投保金额为10万元的火险，保险期间为2000年7月1日至12月31日。此时，甲公司的行为构成复保险吗？按照《保险法》第40条的规定来判断，答案无疑是肯定的。但这一结论显然经不住推敲。因为两份保险合同的保险期间既不重合亦无交叉，乙丙分别于不同的保险期间内承担保险责任。在这两段时期间，分别只有一份保险合同存在，当无构成复保险之余地。既不存在超额保险，自无引发道德危险、谋取不法利益之疑虑。要保人甲所获取的仅仅是不同保险期间内的安全保障而已，这也正是保险功能得以发挥的体现。鉴于此，笔者认为，复保险的构成必须具备保险期间发生重合或交叉此一要件。须特别指出的是，在损失填补原则下，保险的目的在于填补实际损失，而实际损失之数额，须待至损失发生时（atthetimeofloss）始能确定。因此，是否构成复保险，其判断时点，应以保险事故发生之时为准，而与保险合同订立之时点无关。以此来解释保险期间发生重合或交叉，其意为保险事故发生时，各保险合同均在有效期间内。

申言之，构成复保险，上述七个要件不可或缺。据此，笔者对复保险作如下表述：复保险系指同一要保人，对于同一保险标的，基于同一保险利益，就同一保险事故，与数保险人分别订立数个保险合同，数个合同保险金额总和超过保险标的的价值，且其保险期间发生重合或交叉的行为。

三、复保险的适用范围

保险的种类繁多，复保险制度是否对于任一险种均可适用？对此，学界认识并不一致。有学者认为各种保险均可以适用复保险制度。⑩邹海林先生亦认为，基于广义复保险的理念，复保险制度并非财产保险的专有制度，人身保险也可以发生复保险的情形。⑾学者通说则采二分法，认为财产保险应受复保险之限制，而人身保险则无复保险之适用。⑿从德、意、日、韩、中国及澳门地区的立法来看，均将复保险制度编制于财产保险（损失保险）章节中，此种立法体例与二分法论者的观点相接近。

笔者认为，上述两种主张中，以后者较为妥适。一者，复保险制度乃源于损失填补原则，故必属损失填补之保险险种，才有适用复保险的余地。二者，《保险法》中人身保险的保险利益均系人身上利益，而不承认经济上利益，基于人身无价的理念，其价值可以无限大，故不存在超额保险之情形。三者，以人身上利益作为保险利益，导致人身保险基本可归入到定额给付保险的范畴中去，而与损失填补无关。再者，既然复保险之于人身保险无防止超额保险、避免不当得利的实益，若使之适用于人身保险，将会引发不必要的纷争。最后，对于医疗费用保险（medicalexpenseinsurance）的给付，可以采用定额给付方式，也可以采补偿方式。采补偿方式的医疗费用保险，从形式上看貌似人身保险，但实质上属于损失填补型的保险，保险人给付的是要保人或被保险人实际支付的费用，故对此种医疗费用保险应有复保险制度的适用空间。

同时，对复保险适用于财产保险而不涉及人身保险的论点，又不宜作绝对化理解。从《保险法》第52条对人身保险合同上保险利益的厘定来看，我国将人身保险的保险利益主要建立在身份利益基础之上，同时允许源于信赖关系（同意原则）的保险利益存在，而并未将人身保险的保险利益延伸到经济上的利益。这一方面或许是因为立法之初尚不存在这样的必要与可能，另一方面也与我国立法将商业保险以保险标的为标准划分为财产保险与人身保险两大类相关联。此种划分恰恰忽视了在人身保险中亦有损失填补型的保险，从而不仅未能考虑到不同类型保险合同权利义务性质的差异，且在实务上易滋生法律适用的困惑。⒀我国加入WTO后保险业将面对激烈的竞争，为推广和发展人身保险业务，笔者建议我国保险立法应将人身保险的保险利益基础扩及于经济上的利益，使损失填补保险在人身保险中有其合理定位。一如上文所述，将商业保险区分为财产保险与人身保险弊端明显，而从保险本质出发，将其划分为损失填补保险与定额给付保险，已为多数保险立法例及学说所采信。故建议我国修订《保险法》时，舍弃财产保险与人身保险的分类，代之以损失填补保险与定额给付保险的区分。如此，不仅可以使保险合同的立法分类能合理地界定合同当事人的权利与义务关系，而且能科学地廓清复保险制度的适用范围。

四、复保险的通知义务

保险的目的在于分散危险、填补损失，而不在于使人获利。复保险的存在，则可能使被保险人获得较实际损失为多的保险金，从而违反了保险法禁止不当得利的意旨。因而，凭藉通知义务，令要保人将复保险的事实通知各保险人，以免在保险事故发生后，各保险人所给付的保险金总和超过被保险人所遭受的实际损失。在复保险中，对要保人课以通知义务，已为多数国家保险立法所采纳。《保险法》第40条第1款也规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”

参考各立法例，可以发现，关于复保险要保人的通知事项，各国规定有所不同。德国《保险契约法》第58条第2款规定，通知中应标明与其订立保险的保险人，并告知保险金额。《韩国商法》第672条2款规定，要保人应当向各保险人通知各个保险合同的内容。《澳门商法典》第1002条第1款则规定，要保人“应将已有其他保险合同一事通知各保险人”。笔者认为，上述立法例除《韩国商法》的规定以外，均显得失之简略。例如，保险期间是判断是否构成复保险不可缺少的要素，且至保险事故发生时，如保险人对存有几份有效的保险合同尚不知晓，便无法确定赔付比例，更遑论向被保险人支付保险金。可见，保险期间应纳入到通知事项之中。反观《保险法》第40条第1款之规定，要保人应当将“重复保险的有关情况通知各保险人”，则显得抽象、宽泛。但正是因为这一宽泛的规定，使它本身可以做到“海纳百川”。有学者从解释上认为，要保人履行复保险的通知义务，应当将复保险合同的有关情况通知各保险人，包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险费、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。⒁对此，笔者亦表赞同。

关于复保险要保人履行通知义务的方式，各国立法少有明文规定。《保险法》亦未见通知方式的特别要求。那么，要保人履行通知义务以口头通知为已足，但是，如当事人在合同中约定须以书面方式通知者，则从其约定。须指出的是，要保人履行通知义务，应主动向各保险人为通知，而无须保险人询问。复保险的通知与《保险法》第16条规定的告知义务并不相同，故不能依照告知义务的询问主义的立法模式。此外，保险人已经知道或者在通常的业务活动中应当知道的复保险、经保险人申明不需告知的复保险以及投保人按照默示或者明示担保条款不需告知的复保险，要保人不必通知保险人。⒂

《保险法》第40条第1款规定要保人须履行复保险通知义务。但令人不解的是，在接下来的条文中，却看不到任何有关违反复保险通知义务应承担何种法律后果的规定。如此一来，便使复保险通知义务的规定形同具文。因为不论要保人通知与否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知义务还可能因为保险人不知晓复保险的存在而获得不当得利，要保人何乐而不为？《保险法》所设定的复保险通知义务也就显得毫无意义。

要保人违反复保险通知义务，可否适用或准用《保险法》第16条关于违反告知义务的规定？有学者认为，要保人违反复保险的通知义务，应当依照违反如实告知义务的规定处理，保险人可以解除保险合同或者不承担保险责任。⒃笔者认为，此种观点欠妥。首先，复保险与告知义务的理论基础不同。复保险制度源自损失填补原则；而如实告知义务制度的根据，依通说为危险测定说（或称技术说）。⒄其次，两者的立法意旨不同。关于复保险的立法意旨前文已述及，兹不赘言；而告知义务的立法意旨则在于确定和控制保险危险的程度，便于保险人决定是否承保及应收取的保险费的多少。再者，从已有的立法例来看，它们对违反复保险通知义务和违反告知义务设置了相异的法律后果。譬如，我国台湾地区所谓的“保险法”第37条规定，要保人故意不为复保险通知或意图不当得利而为复保险的，其合同无效；而依其第64条之规定，要保人违反告知义务，则赋予保险人以合同解除权。

追根溯源，这个问题之所以产生，是因为《保险法》“对于复保险的法律效果未能从当事人主观心态的立场加以划分”，⒅而是笼统地规定为：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”这一规定带来的弊端上文已经指明，而且，如此设置复保险的法律效力，其本身亦不合理。为解决这一立法缺漏，惟一可行的办法就是针对要保人的主观心态，将其明确区分为善意与恶意，从而在法律上赋予不同的法律后果，使复保险通知义务发挥其应有的功效。

五、复保险的法律效力

对复保险法律效力的设置，应区分要保人的主观心理为善意和恶意两种样态，而为不同的法律评价。

所谓恶意，系指要保人于订约之际，意图谋取不当得利，或在保险合同有效期内知悉复保险的存在而不为通知，或故意为虚假通知。对于恶意复保险，由于要保人企图谋取不法利益，破坏保险制度分散危险、填补损失的宗旨及功能，因此，多数立法例规定恶意复保险的各保险合同均无效。如德国《保险契约法》第59条第3款规定：要保人意图借由复保险的订立而获取财产上的不法利益者，以该意图而订立的保险契约无效。《意大利民法典》第1910条第2款规定：如果被保险人对发出通知有恶意懈怠，诸保险人不承担支付保险金的责任。此外，《澳门商法典》及《韩国商法》亦有类似规定。⒆建议修正《保险法》关于复保险法律效力的笼统规定，使恶意复保险的各保险合同均归于无效。如此，不仅可以厘清复保险的效力，而且可以使复保险

通知义务的意义真正体现出来，而不是处于一种可有可无的状态。

所谓善意，指要保人因估计错误，或者因保险标的价格下跌，使保险金额总和超过保险标的的价值，或缔约之后方知晓存在复保险，且立即向各保险人通知复保险的有关情况。关于善意复保险的法律效力，各国立法例所采取的模式不尽相同，约有三种：

1.优先赔偿主义。采用这种方式的国家（如日本），将复保险分为同时复保险与异时复保险。对前者，各保险人依各自所承保的保险金额与保险金额总和的比例来确定应支付的保险金，彼此不承担连带责任；对后者，则按保险合同成立的先后顺序，依次负担保险金，后订立的保险合同超过保险标的价值部分无效，即后保险人只对不足部分承担填补损失的责任。不难发现，后保险人的保险责任因前保险人的赔付而减轻，这对各保险人之间责任的处理有失公平；倘若前保险人破产或丧失清偿能力，则对被保险人不利。故此种立法模式不足采信。

2.比例分担主义。在此种立法模式下，不论构成复保险的各保险合同是同时成立抑或异时成立，各保险人仅按照其所保金额与保险金额总和的比例，负分担赔偿责任。法国《保险契约法》、《意大利民法典》及瑞士《保险契约法》作此规定。其中，瑞士《保险契约法》第53条及第70条又规定，各保险人中如有一保险人给付不能时，则其分担额由其他保险人按上述比例分担。⒇此种立法例，除瑞士《保险契约法》外，均不能避免一部分保险人给付不能所造成的缺憾，且被保险人须分别向各保险人为给付保险金的请求，颇为不便。

3.连带赔偿主义。采用这种方式的国家，如英国、德国，则不问各保险合同成立的先后，均属有效，各保险人在其保险金额限度内，负连带责任。保险人于给付保险金后，就各保险合同的保险金额与保险金额总和的比例，得向其他保险人行使求偿权。此种立法，对被保险人的保护较周全，虽要保人仍须向各保险人负担全部保险费，但不致陷入获取保险金困难的窘境，亦符合其增强安全保障的初衷。但须注意的是，当发生一部分保险人给付不能时，则其他保险人所负责任较重，这个问题的存在是现实的。但是，此种立法主义符合“优先保护要保人（被保险人）利益”的立法趋势，又不存在优先赔偿主义及比例分担主义的弊端，可资借鉴。（21）

《保险法》第40条第2款规定：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”由此看来，《保险法》对善意复保险的法律效力采比例分担主义的立法对策。这样，不仅不便于被保险人请求权的行使，且存在被保险人无法获取全部补偿的可能性。换言之，当复保险的保险人中有一人以上破产或丧失清偿能力导致给付不能时，由于各保险人所应负担的比例是固定的，因此，被保险人因为某一保险人给付不能而不能获取保险金，又无法转由其他有给付能力的保险人补偿。笔者认为，为解决此一问题，应借鉴连带赔偿主义的立法技术，使各保险人的外部关系采连带责任，而各保险人间的内部关系则按连带责任的内部求偿权处理，其求偿额度按各自保险金额与保险金额总和的比例来确定。具体可规定为：善意复保险，各保险人在其所保金额的范围内，承担连带给付赔偿的义务。保险人给付保险金后，依照各个保险合同的保险金额与保险金额总和的比例，享有向其他保险人追偿的权利。如此，既可使被保险人自由选择向任一保险人请求给付保险金，而不必分别向各保险人一一请求，减轻被保险人的成本支出和诉累，又可对于发生给付不能的保险人所无力支付的保险金，由其他保险人在其所承保限度内支付，被保险人避免或减轻了因保险人给付不能所承担的风险，还可平衡保险人间的内部关系。

注释：

①转引自[英]约翰·T·斯蒂尔：《保险的原则与实务》，孟兴国等译，中国金融出版社1992年版，第57～58页。

②对于恶意超额保险的效力，立法例上有三种主张，即全部无效说、超过部分无效说及得解除合同说，其中尤以全部无效说为重。

③桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第11页。

④参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第221页；林勋发：《保险法论著译作选集》，台湾今日书局1991年版，第102页；李一川：《保险合同通论》，人民法院出版社1989年版，第80页；孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第86页。

⑤须指出的是，根据《中华人民共和国海商法》第225条的规定，海上保险中的复保险则为狭义上的复保险。

⑥参见桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第96页；郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第55～56页。此外，祖国大陆的学者邹海林亦持相同见解。参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第37页。

⑦施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年修订版，第220页。

⑧关于保险合同并存的规定并未见诸《保险法》，其原因在于我国立法对复保险的界定采广义复保险论。

⑨须指出的是，有学者认为，数份保险合同的保险金额总和未超过保险标的的价值，则构成共同保险（Co-insurance）。参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第221页；陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第40页。笔者认为，这种观点欠妥。所谓共同保险，系就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故同时与数保险人订立一个保险合同。换言之，即一个保险合同，其保险人为多数之情形。此点可以《意大利民法典》第1911条、《俄罗斯民法典》第953条及《澳门商法典》第1004条为佐证。故保险合同的并存与共同保险属于两种不同的制度，自不应混淆。

⑩⒄参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第56页，第77页。

⑾但邹海林先生从立法体例出发，又认为我国复保险制度只适用财产保险。参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第37页。

⑿参见桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第100页；施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第222页；林勋发：《保险法论著译作选集》，台湾今日书局1991年版，第100页；李一川：《保险合同通论》，人民法院出版社1989年版，第80页。

⒀鉴于此，有学者开始将人身保险中的健康保险和伤害保险分离出来，而称之为“中间性保险”或“第三种类之保险”。参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第72页；杨建华主编：《法制现代化之回顾与前瞻》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第514页。

⒁参见邹海林、常敏：《中华人民共和国保险法释义》，中国检察出版社1995年版，第122页。

⒂参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第40页。

⒃参见董开军主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国计划出版社1995年版，第126页。

⒅江朝国：《初探两岸保险契约法》，台湾《政大法学评论》1996年总第56期，第149页。

⒆学界通说亦肯定恶意复保险无效的立论。参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第58页；梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年修订版，第169页；孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第87页；陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第90页。